2011 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 341
[...]
82 Ausschaffungshaft; Dublin-Verfahren; Eröffnung Wegweisungsentscheid; Verhältnismässigkeit - Offen gelassen, ob die Zustellfiktion greift, wenn der Adressat keinen direkten Zugriff auf das Postfach hat, unter dem er zu erreichen ist und ihm die Abholungseinladung durch den Betreuer nicht unver- züglich überreicht wurde (E. II./2.2.). - Eine Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG ist nicht unbesehen zu bestätigen, wenn der Haftgrund erfüllt ist. Mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, muss der Wegwei- sungsvollzug aufgrund einer Einzelfallbeurteilung durch das Verhal- ten der betroffenen Person minimal gefährdet erscheinen, damit eine Ausschaffungshaft bestätigt werden kann. Bekundet ein Betroffener im Bewusstsein um seine Ausreiseverpflichtung glaubhaft seine Be- reitschaft zur kontrollierten und selbständigen Rückkehr in den Dublin-Zielstaat und indizieren keine anderen Umstände eine Aus- schaffungshaft, erweist sich seine Inhaftierung als unverhältnismäs- sig. Dies insbesondere dann, wenn die Bereitschaft noch während der bezüglich des Wegweisungsentscheids laufenden Beschwerdefrist, d.h. noch während der Ausreisefrist, bekundet wird. Nimmt ein Be- troffener den Wegweisungsentscheid nicht in Empfang, erscheint jedoch innert Beschwerdefrist bei der zuständigen Behörde, so ist ihm die Gelegenheit zu geben, sich im Bewusstsein um seine Ausrei- severpflichtung zur Ausreisebereitschaft zu äussern (E. II./6.1.).
2011 Rekursgericht im Ausländerrecht 342
Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 27. September 2011 in Sachen Amt für Migration und Integration Kanton
Aargau gegen M.R. betreffend Haftüberprüfung (1-HA.2011.192).
Aus den Erwägungen
II.
2. [...]
2.2. [...]
Zur Frage, ob der Wegweisungsentscheid rechtsgenüglich eröff-
net wurde, ist Folgendes anzumerken: Der Wegweisungsentscheid
des BFM wurde durch das MIKA mit eingeschriebener Sendung vom
8. September 2011 an die letzte bekannte Adresse des Gesuchsgeg-
ners adressiert. Dies ist das Postfach der Asylbewerberunterkunft, in
welche der Gesuchsgegner zugewiesen wurde. Bezüglich der einge-
schriebenen Sendungen hat die Post eine Abholungseinladung ins
Postfach der Asylbewerberunterkunft gelegt ("Avisiert ins Post-
fach"). Auf das besagte Postfach hat der Gesuchsgegner verständ-
licherweise keinen Zugriff. Vielmehr wurde die Abholungseinladung
durch den zuständigen Betreuer in Empfang genommen und dem
Gesuchsgegner am 14. September 2011 übergeben. Dies verbunden
mit der Aufforderung, die Postsendung auf der Poststelle abzuholen.
Nachdem der Gesuchsgegner die eingeschriebene Sendung des
MIKA nicht abgeholt hatte, wurde diese am 19. September 2011 an
das MIKA retourniert und traf dort am 21. September 2011 ein.
Anlässlich der persönlichen Vorsprache des Gesuchsgegners vor
dem MIKA am 22. September 2011 wurde ihm der Wegweisungsent-
scheid nicht ausgehändigt. Dies obschon das MIKA Kenntnis davon
hatte, dass der Gesuchsgegner nicht im Besitze des Wegweisungsent-
scheids war.
Gemäss Art. 12 Abs. 1 AsylG gilt eine Zustellung nach Ablauf
einer siebentägigen Abholfrist als rechtsgenüglich erfolgt. Diese so
genannte Zustellfiktion geht davon aus, dass eine Sendung (Brief,
Verfügung, Entscheid etc.) auch dann als zugestellt und damit eröff-
net gilt, wenn der Adressat keine effektive Kenntnis vom Inhalt der
2011 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 343
Sendung erhalten hat. Massgebend ist, dass der Betroffene mit der
Zustellung der Sendung rechnen musste, diese korrekt adressiert war
und der Betroffene Gelegenheit hatte, die Sendung in Empfang zu
nehmen, wobei die Rechtsprechungspraxis eine siebentägige Abhol-
frist als ausreichend erachtet.
Der Gesuchsgegner hat die Abholungseinladung, die am
9. September 2011 ins Postfach gelegt wurde, erst am 14. September
2011 erhalten und hatte damit nicht mehr sieben, sondern nur noch
3 Tage Zeit, die Sendung abzuholen. Ob unter diesen Umständen
eine gestützt auf die Zustellfiktion rechtsgenügliche Zustellung er-
folgt ist und ob aufgrund des speziellen Zustellverfahrens die Zu-
stellfiktion überhaupt greift, bzw. ob im konkreten Fall von einem
rechtsgenüglich eröffneten Wegweisungsentscheid ausgegangen wer-
den kann, ist unklar. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, kann die-
se Frage jedoch offen gelassen werden, da die Haftanordnung ohne-
hin nicht zu bestätigen ist.
[...]
6. [...]
6.1.
Wie bereits mit Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts
1-HA.2011.174 vom 9. September 2011, E. II/3. und 6. ausgeführt,
stellt Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG zwar einen selbständigen Haft-
grund dar, der keiner weiteren Voraussetzungen bedarf. Dies bedeutet
jedoch mit Blick auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht,
dass eine Haft unbesehen zu bestätigen ist, wenn der Haftgrund er-
füllt ist. Insbesondere trifft es nicht zu, dass der Gesetzgeber die
Frage der Verhältnismässigkeit bereits abschliessend geklärt hat. Wie
bei anderen "objektivierten" Haftgründen (vgl. Art. 76 Abs. 1 lit. b
Ziff. 2 AuG Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1
lit. b, c, h AuG) muss der Wegweisungsvollzug aufgrund einer
Einzelfallbeurteilung durch das Verhalten der betroffenen Person mi-
nimal gefährdet erscheinen, damit eine Ausschaffungshaft angeord-
net werden darf. Liegt keine Gefahr in Bezug auf den Vollzug der
Wegweisung vor, ist die Inhaftierung auch nicht notwendig und wäre
damit unverhältnismässig (vgl. dazu Urteil des EuGH in Sachen El
Dridi vom 28. April 2011, C-61/11, N 39; siehe zur Voraussetzung
2011 Rekursgericht im Ausländerrecht 344
der Verhältnismässigkeit bei objektivierten Haftgründen auch BVGE
D-2039/2011 vom 6. April 2011 und die Botschaft zur Änderung des
Asylgesetzes vom 4. September 2001, BBl 2002/6908 betreffend
Einführung einer Empfangsstellenhaft gemäss Art. 13b Abs. 1 lit. d
ANAG; heute Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 AuG: "Geprüft wurde im
Rahmen der Gesetzesrevision auch, ob die Sicherung des Vollzugs
der Wegweisungen mit milderen Massnahmen als mit Haft erfolgen
kann. Solche Massnahmen, wie beispielsweise die Zuweisung der
asylsuchenden Person an einen Kanton, verbunden mit der Auflage,
sich täglich bei der Polizei zu melden, sind jedoch wenig wirksam.
Dennoch wird die zuständige Behörde in jedem Einzelfall zu prüfen
haben, ob die Anordnung der Haft erforderlich und damit verhältnis-
mässig ist.").
Es sind somit Situationen denkbar, bei denen der Haftgrund von
Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6 AuG zwar erfüllt ist, die Inhaftierung
zwecks Ausschaffung sich jedoch aufgrund der Umstände im Einzel-
fall als nicht notwendig und damit unverhältnismässig erweist.
In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu beachten, dass
das Dublin-Verfahren explizit eine auf Eigeninitiative beruhende
Ausreise eines Betroffenen in den Dublin-Zielstaat vorsieht (vgl. zur
freiwilligen Ausreise Art. 19 Abs. 2 der Dublin II-Verordnung sowie
Art. 7 Abs. 1 lit. a der Dublin II-Durchführungsverordnung). Zudem
steht die Ermöglichung einer auf Eigeninitiative beruhenden Ausrei-
se mit dem verwaltungsrechtlichen Grundsatz im Einklang, wonach
bei einem Eingriff in die Freiheitsrechte eines Betroffenen immer
zuerst das mildest mögliche Mittel zur Durchsetzung einer Zwangs-
massnahme (hier die Ausreise in einen anderen Dublin-Staat) zu
wählen ist. Die freiwillige Rückkehr ist der erzwungenen somit
grundsätzlich vorzuziehen.
Mit Blick auf den Haftgrund von Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 6
AuG ist Folgendes entscheidend: Bekundet ein Betroffener im Be-
wusstsein um seine Ausreiseverpflichtung gegenüber dem MIKA
glaubhaft seine Bereitschaft zur kontrollierten und selbständigen
Rückkehr in den Dublin-Zielstaat und indizieren keine anderen Um-
stände eine Ausschaffungshaft, erweist sich seine Inhaftierung als
unverhältnismässig. Dies insbesondere dann, wenn die Bereitschaft
2011 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 345
noch während der bezüglich des Wegweisungsentscheids laufenden
Beschwerdefrist, d.h. noch während der Ausreisefrist, bekundet wird.
Zur Ausreisefrist ist den Nichteintretensund Wegweisungsent-
scheiden des BFM regelmässig zu entnehmen, dass der Verfügungs-
adressat die Schweiz spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwer-
defrist verlassen muss. Diese beträgt fünf Arbeitstage ab rechtsgülti-
ger Eröffnung der Beschwerde.
Nimmt ein Betroffener den Wegweisungsentscheid nicht in
Empfang, erscheint jedoch innert Beschwerdefrist beim MIKA, so ist
ihm die Gelegenheit zu geben, sich im Bewusstsein um seine Ausrei-
severpflichtung zur Ausreisebereitschaft zu äussern. Das MIKA ist in
solchen Fällen verpflichtet, dem Betroffenen den Wegweisungsent-
scheid in Kopie auszuhändigen und ihn nach seiner Bereitschaft zur
Ausreise in den Dublin-Zielstaat zu fragen. Ohne Kenntnis bezüglich
der Ausreisebereitschaft eines Betroffenen kann über die Notwendig-
keit der Inhaftierung nicht entschieden werden.
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