2010 RekursgerichtimAusländerrecht 364
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77 Meldepflicht gemäss Art. 6 EntsG; Arbeitgebereigenschaft im Sinne des Entsendegesetzes. Bezweckt die Übertragung von Arbeitsverhältnissen einzig die Umgehung der Entsendevorschriften, so fehlt es dem zivilrechtlichen Arbeitgeber an der Arbeitgebereigenschaft im Sinne des Entsendegesetzes (E. II./3.). Ein Verstoss gegen die Meldepflicht ist auch dann zu bejahen, wenn eine (natürliche juristische) Person, die vortäuscht, Arbeitgeber im Sinne der Entsendevorschriften zu sein, eine entsprechende Meldung bei der zuständigen kantonalen Behörde veranlasst (E. II./4.).
Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 11. Juni
2010 in Sachen K.R. betreffend Verstoss gegen Entsendevorschriften (1-BE.2009.15).
Aus den Erwägungen
II. 3.1.
Mit dem [Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren
Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeits-
abkommen, FZA) vom 21. Juni 1999] wird bezweckt, die Erbringung
grenzüberschreitender Dienstleistungen zu erleichtern und insbeson-
dere hinsichtlich kurzzeitiger Dienstleistungen zu liberalisieren
(Art. 1 lit. b FZA). Mit dieser Formulierung wird gleichzeitig klarge-
stellt, dass die Dienstleistungsfreiheit nicht in vollem Umfang einge-
führt werden soll, namentlich nicht soweit es um Dienstleistungen
geht, die während längerer Zeit bzw. dauernd erbracht werden sollen.
Aufgrund dieser Zielsetzung des Freizügigkeitsabkommens er-
scheint es zwar grundsätzlich zulässig, wenn ein Dienstleistungser-
bringer, der seine 90 bewilligungsfreien Tage im betreffenden Ka-
lenderjahr aufgebraucht hat, Arbeitnehmer entlässt und diese Arbeit-
nehmer soweit sie selber noch über bewilligungsfreie Tage verfü-
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gen von einem anderen Arbeitgeber für die verbleibenden Tage in
einen Vertragsstaat entsandt werden. Ein solches Vorgehen kann in-
dessen dann keinen Rechtsschutz beanspruchen, wenn die Übertra-
gung der Anstellungsverhältnisse einzig dazu dienen soll, die 90-Ta-
ge-Regel von Art. 5 Abs. 1 FZA zu umgehen.
3.2. Wie die Vorinstanz im angefochtenen Einspracheentscheid
vom 9. März 2009 zutreffend festgehalten hat, bestehen in casu ver-
schiedene Indizien, die auf das Vorliegen eines Umgehungstatbestan-
des hinweisen.
So fällt etwa die Gründung der Einzelfirma des Beschwerde-
führers zeitlich zusammen mit dem Aufbrauchen der bewilligungs-
freien Tage durch die M.R. GmbH. Der M.R. GmbH wurde im An-
schluss an die Meldung vom 16. Juni 2008 durch das Migrationsamt
eröffnet, dass die maximale Höchstdauer überschritten werde und die
Meldung nochmals gekürzt eingegeben werden müsse. Am 4. Juli
2008 meldete der Beschwerdeführer daraufhin bei der Bundesagen-
tur für Arbeit seinen neuen Betrieb mit Sitz in B. an.
Während bei der Anmeldung der neuen Firma des Beschwerde-
führers als Tätigkeitsgebiet "Raumausstattung" angegeben wurde,
erledigte das Unternehmen in der Folge offenbar ebenso wie die
M.R. GmbH Malerarbeiten. Zwischen den beiden Unternehmen be-
steht folglich Branchenidentität.
Auch in personeller Hinsicht sind die beiden Unternehmen auf-
fallend eng miteinander verbunden. Bei K.R., dem Inhaber der Firma
K.R., R.F., handelt es sich um den Vater von R.R., dem Geschäfts-
führer der M.R. GmbH. Vater und Sohn wohnen ferner an der glei-
chen Adresse, wo sich gleichzeitig der Firmensitz der M.R. GmbH
befindet. Die M.R. GmbH wirbt zudem im Briefkopf ihres Schrei-
bens vom 23. Juli 2008 damit als "Familienbetrieb über 27 Jahre im
Dienst der Kunden" zu stehen. Die M.R. GmbH wurde indessen erst
im Jahre 2002 gegründet und bezieht sich mit der angegebenen Jahr-
zahl offensichtlich auf das durch den Beschwerdeführer im Jahre
1981 gegründete ursprüngliche Einzelunternehmen "Malerbetrieb
K.R., D.". Die weitgehende personelle Identität der beiden Unterneh-
men wird weiter dadurch bestätigt, dass die beiden Anwaltsvoll-
machten vom 29. August 2008 und vom 4. November 2008 dieselbe
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Unterschrift tragen, die offenbar von R.R., dem Sohn des Beschwer-
deführers, stammt.
Im Weiteren bestehen ernsthafte Zweifel, ob der Beschwerde-
führer von seinem offiziellen Sitz der Einzelfirma in B. zumindest
im fraglichen Zeitraum - überhaupt irgendwelche geschäftliche Tä-
tigkeiten entfaltete. Zwar legte er im Verlauf des Verfahrens einen am
30. Juni 2008 abgeschlossenen Mietvertrag für ein "Malerbüro" von
15m2 Fläche zu einem Preis von monatlich EUR 144.80 netto vor
und gab an, an diesem Ort eine Teilzeitangestellte während 28 Stun-
den pro Woche zu beschäftigen. Sämtliche aktenkundige Korrespon-
denz des Beschwerdeführers wurde indessen nicht von B., sondern
von D. aus versandt. Im Weiteren verfügt der Beschwerdeführer in B.
offenbar nicht über eine für die Führung eines Malerbetriebs erfor-
derliche Betriebsstätte, an welcher das Material und die Werkzeuge
gelagert werden könnten. Zudem wurden die Arbeitsverhältnisse der
Arbeitnehmer A.B., F.B. und M.S. zwar zivilrechtlich von der M.R.
GmbH auf den Beschwerdeführer übertragen und soll dessen Unter-
nehmen im August 2008 gemäss eigenen Angaben über zwölf Ange-
stellte verfügt haben. Diesbezüglich fällt jedoch auf, dass beispiels-
wiese die beiden Arbeitnehmer A.B. und M.S. vom Beschwerdefüh-
rer lediglich zeitlich befristet, vom 9. Juli bis zum 10. Oktober 2008,
angestellt wurden. In dieses Bild bloss zum Schein übertragener
Arbeitsverhältnisse fügt sich nahtlos ein, dass die angeblich durch
den Beschwerdeführer entsandten Arbeitnehmer bei der in K. durch-
geführten Baustellenkontrolle vom 22. Juli 2008 noch immer die
Arbeitskleidung der M.R. GmbH trugen. Trotz entsprechender Auf-
forderung durch die Vorinstanz vom 12. Dezember 2009 vermochte
der Beschwerdeführer sodann keine Werkverträge für die in der
Schweiz gemeldeten Einsätze vom 21. Juli bis zum 1. August 2008
in K. und vom 16. bis zum 25. Juli 2008 in S. einzureichen, sondern
nur diesbezügliche Wegbeschreibungen der in Deutschland domizi-
lierten Sch.H. KG. Bei der letztgenannten Firma handelt es sich im
Übrigen genau um jenes Unternehmen, für das die M.R. GmbH un-
mittelbar zuvor in W. Malerarbeiten hatte ausführen wollen. Der
fragliche Einsatz war jedoch offenbar daran gescheitert, dass die vor-
gesehene Dauer die noch verbleibenden bewilligungsfreien Tage der
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M.R. GmbH überschritten hätte, was dieser im Anschluss an die ent-
sprechende Meldung vom 16. Juni 2008 durch das Migrationsamt
mitgeteilt worden war.
3.3. Bei dieser Sachlage ist es nicht zu beanstanden und keines-
falls willkürlich, wenn sowohl das Migrationsamt als auch die Vorin-
stanz zum Schluss gelangten, dass die behauptete schlechte Auftrags-
lage nicht der Grund für die Entlassung der Arbeitnehmer A.B., F.B.
und M.S. war, sondern die Übertragung der entsprechenden Arbeits-
verhältnisse auf den Beschwerdeführer einzig dem Zweck diente, die
Vorschriften über die Entsendung von Arbeitnehmerinnen und Ar-
beitnehmern zu umgehen. Der Beschwerdeführer kann somit nicht
als Arbeitgeber im Sinne der Entsendevorschriften betrachtet werden.
4.
4.1. Gemäss Art. 6 Abs. 1 [des Bundesgesetzes über die mini-
malen Arbeitsund Lohnbedingungen für in die Schweiz entsandte
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankierende Massnahmen
(Entsendegesetz, EntsG) vom 8. Oktober 1999] muss der Arbeitgeber
der zuständigen kantonalen Behörde vor Beginn des Einsatzes
schriftlich die für die Durchführung der Kontrollen notwendigen An-
gaben melden, insbesondere die Identität der in die Schweiz entsand-
ten Personen (lit. a), die in der Schweiz ausgeübte Tätigkeit (lit. b)
sowie den Ort, an dem die Arbeit ausgeführt wird (lit. c). Der Arbeit-
geber ist jedoch wie bereits erwähnt (vgl. E. II/1.3) von der Mel-
depflicht befreit, wenn die Einreise der entsandten Arbeitnehmerin-
nen und Arbeitnehmer in die Schweiz einem migrationsrechtlichen
Bewilligungsverfahren unterliegt (Art. 7 Abs. 1 [der Verordnung über
die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
(Entsendeverordnung, EntsV) vom 21. Mai 2004]). Bei Verstössen
gegen die Meldepflicht von Art. 6 EntsG kann die zuständige kanto-
nale Behörde eine Verwaltungsbusse bis Fr. 5'000.-aussprechen,
wobei Art. 7 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht
(VStR) vom 22. März 1974 anwendbar ist (Art. 9 Abs. 2 lit. a
EntsG). Gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. c EntsG können dem fehlbaren
Arbeitgeber die Kontrollkosten ganz teilweise auferlegt werden.
Die Meldepflicht von Art. 6 EntsG ist ausschliesslich an den
"Arbeitgeber" gerichtet. Da jedoch Sinn und Zweck der Meldepflicht
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ist, die für die Kontrollen notwendigen Angaben zu erhalten
(vgl. Art. 6 Abs. 1 EntsG) und auch Falschmeldungen von Drittper-
sonen die Durchführung solcher Kontrollen erschweren bzw. gar
verunmöglichen können, ist davon auszugehen, dass es sich bei
Art. 6 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 2 lit. a EntsG nicht um ein ech-
tes Sonderdelikt handelt. Der objektive Tatbestand des Melde-
pflichtverstosses kann daher nicht nur vom tatsächlichen Arbeitgeber
erfüllt werden, der seiner Meldepflicht nicht verspätet nach-
kommt bzw. falsche Angaben macht. Vielmehr ist ein Meldepflicht-
verstoss namentlich auch dann zu bejahen, wenn eine (natürliche
oder juristische) Person, die vorgibt, Arbeitgeber im Sinne der Ent-
sendevorschriften zu sein, eine entsprechende Meldung bei der zu-
ständigen kantonalen Behörde veranlasst, obwohl es ihr an der erfor-
derlichen Arbeitgebereigenschaft fehlt.
In subjektiver Hinsicht muss die Nichtoder Falschmeldung zu-
dem wie bei allen Verwaltungssanktionen (vgl. Marcel Alexander
Niggli/Christof Riedo, Verwaltungsstrafrecht, in: Verwaltungsstraf-
recht und sanktionierendes Verwaltungsrecht, Isabelle Häner/Bern-
hard Waldmann [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2010, S. 54) schuldhaft
erfolgt sein. Gestützt auf Art. 7 VStR kann jedoch darauf verzichtet
werden, diejenige natürliche Person zu ermitteln, welche vorsätz-
lich fahrlässig gegen die Meldepflicht verstossen hat, wenn
dies Untersuchungsmassnahmen bedingen würde, die mit Blick auf
die auszufällende Strafe unverhältnismässig wären; statt dessen kann
die juristische Person, die Kollektivoder Kommanditgesellschaft
oder die Einzelfirma zur Bezahlung der Busse verurteilt werden.
Wirken mehrere (effektive vorgeschobene) Arbeitgeber bei
einem Meldepflichtverstoss vorsätzlich zusammen, so können so-
wohl derjenige Arbeitgeber, der die Falschmeldung eingibt, als auch
sein Mittäter sanktioniert werden (vgl. zu den allgemeinen Strafbar-
keitsvoraussetzungen des Mittäters: Stefan Trechsel/Marc Jean-Ri-
chard-dit-Bressel, in: Stefan Trechsel et al., Schweizerisches Straf-
gesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, vor Art. 24
N 10 ff.; Stefan Flachsmann/Andreas Eckert/Bernhard Isenring, Ta-
feln zum Strafrecht, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2008, S. 46 f.).
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4.2. Der Beschwerdeführer (oder eine andere in seinem Namen
handelnde Person) hat die Arbeitnehmer A.B., F.B. und M.S. mit
elektronischer Meldung vom 11. Juli 2008 (sowie den identischen
Meldungen vom 17. und 18. Juli 2008) der zuständigen kantonalen
Behörde als von ihm entsandte Personen für einen Einsatz in K. vom
21. Juli bis zum 1. August 2008 gemeldet, obwohl er wie eben ge-
zeigt wurde (vgl. E. II/3.2) - nicht als Arbeitgeber im Sinne der Ent-
sendevorschriften betrachtet werden kann. Mit diesem Verhalten hat
er objektiv gegen die Meldepflicht verstossen.
4.3. Es ist zudem davon auszugehen, dass der Beschwerdefüh-
rer (oder eine in seinem Namen handelnde Person) mit Wissen und
Willen gegen die Meldepflicht verstossen hat. Die gesamten Um-
stände des vorliegenden Falles deuten darauf hin, dass der Beschwer-
deführer mit der M.R. GmbH planmässig zusammengewirkt hat, um
das Migrationsamt durch die Meldung von A.B., F.B. und M.S. als
entsandte Arbeitnehmer des Beschwerdeführers über die Einhaltung
der 90 Tage-Regel von Art. 5 Abs. 1 FZA zu täuschen. Diese
Schlussfolgerung rechtfertigt sich insbesondere vor dem Hinter-
grund, dass die Firmengründung des Beschwerdeführers und die
Übertragung der Arbeitsverhältnisse der erwähnten Arbeitnehmer auf
den Beschwerdeführer unmittelbar nach der Mitteilung des Migra-
tionsamtes an die mit dem Beschwerdeführer personell eng ver-
knüpfte M.R. GmbH erfolgte, mit welcher dieser eröffnet worden
war, dass die bewilligungsfreien Tage für das Kalenderjahr 2008 mit
der letzten Meldung vom 16. Juni 2008 überschritten würden
(vgl. E. II/3.2). Auf ein planmässiges Vorgehen weist im Übrigen
auch hin, dass die M.R. GmbH bereits bei früherer Gelegenheit zu-
sammen mit dem Beschwerdeführer - damals noch als Inhaber der
Einzelfirma K.R. mit Sitz in D. versucht hatte, die Behörden durch
die Meldung von Arbeitnehmern auf unterschiedlichen Arbeitgeber-
konten zu täuschen und deshalb mit Verfügung des Migrationsamtes
vom 12. September 2007 (E 2007-676) wegen Verstosses gegen die
Entsendevorschriften rechtskräftig gebüsst werden musste.
Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle anzufügen, dass
es für die Frage, ob der Beschwerdeführer schuldhaft gegen die Mel-
depflicht verstossen hat, letztlich unerheblich ist, ob er wie von ihm
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geltend gemacht erst am 22. Juli 2008 davon erfuhr, dass der Ein-
satz der von ihm gemeldeten Arbeitnehmer A.B., F.B. und M.S. in K.
bereits am 16. Juli 2008 verweigert worden war.
4.4. Da die Einzelfirma des Beschwerdeführers ihr Geschäfts-
domizil im Ausland hat und Untersuchungsmassnahmen im Rahmen
der grenzüberschreitenden Rechtshilfe zu erfolgen hätten, ist es vor-
liegend sodann nicht zu beanstanden, wenn nicht ermittelt wurde, ob
die Falschmeldung durch den Beschwerdeführer persönlich eine
andere, in seinem Namen handelnde Person veranlasst wurde. Ge-
stützt auf Art. 7 VStR durften das Migrationsamt und die Vorinstanz
in dieser Konstellation auf entsprechende Untersuchungsmassnah-
men verzichten und die Verwaltungsbusse dem Beschwerdeführer
auferlegen, unter dessen Namen die Arbeitnehmer A.B., F.B. und
M.S. zur bewilligungsfreien Dienstleistungserbringung in der
Schweiz gemeldet wurden.
4.5. Nach dem Gesagten ist es grundsätzlich nicht zu beanstan-
den, wenn dem Beschwerdeführer gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. a
EntsG wegen Verstosses gegen die Meldepflicht von Art. 6 EntsG
eine Verwaltungsbusse sowie gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. c EntsG
die Kontrollkosten auferlegt wurden. [...]
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