2008 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts
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89 Erteilung einer Grenzgängerbewilligung; Domizil des Arbeitgebers Für die Erteilung einer Grenzgängerbewilligung darf nicht verlangt wer- den, dass der Arbeitgeber ein Schweizer Unternehmen ist sein Domi- zil in der Schweiz hat (E. II./3.). Ob der Arbeitnehmerin eine Grenzgängerbewilligung auszustellen ist, hängt i.c. von der Frage ab, ob der Arbeitgeber berechtigt ist, Arbeit- nehmende für die Dauer von mehr als 90 Tagen in die Schweiz zu entsen- den (E. II./4.).
Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 22. August
2008 in Sachen E. AG betreffend Erteilung einer Grenzgängerbewilligung (1-BE.2008.20).
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Sachverhalt
Mit Gesuch vom 21. Dezember 2007 beantragte die E. AG (Be-
schwerdeführerin) mit Sitz in R. (D) als Arbeitgeberin beim Migrati-
onsamt des Kantons Aargau (Migrationsamt) eine Grenzgängerbe-
willigung für eine ihrer Arbeitnehmerinnen ab dem 1. Januar 2008.
Dem beigelegten Arbeitsvertrag ist zu entnehmen, dass das Arbeits-
verhältnis bis 31. Dezember 2010 befristet ist und die Arbeitnehme-
rin ihren Arbeitsort in L. (CH) haben soll. [...]
Auf Anfrage des Migrationsamtes beim Bundesamt für Migra-
tion (BFM) erklärte der "Chef de section suppléant" des BFM mit
Schreiben vom 15. Januar 2008, eine Grenzgängerbewilligung könne
nur dann ausgestellt werden, wenn der Arbeitgeber seinen Sitz in der
Schweiz habe es sich beim Arbeitgeber um eine Schweizer Fili-
ale eines ausländischen Arbeitgebers handle.
Gemäss e-Mail [...] der E. Holding AG, L. (CH), vom
6. Februar 2008 an das Migrationsamt soll die Arbeitnehmerin ihren
Wohnsitz weiterhin in Deutschland beibehalten. Arbeitsort sei vor-
wiegend die schweizerische Betriebsstätte in L. (CH) der E. AG. Der
Arbeitsvertrag sei deshalb mit der deutschen E. AG abgeschlossen
worden, weil gemäss Absprache mit dem Bundesamt für Sozialversi-
cherung in Bern und den deutschen Versicherungsträgern sozialver-
sicherungsrechtlich "weder der Arbeitsort noch der Wohnort, sondern
der (Haupt-) Sitz des Unternehmens massgebend für die Frage [sei],
wo die grenzüberschreitend tätigen Mitarbeiter sozialversicherungs-
pflichtig" seien.
In der Folge lehnte das Migrationsamt, Sektion Einreise und
Arbeit, das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung einer
Grenzgängerbewilligung am 8. Februar 2008 ab.
Aus den Erwägungen
II. 3. Vorab ist zu prüfen, ob der in Deutschland wohnenden und
in der Schweiz tätigen Arbeitnehmerin der Beschwerdeführerin
2008 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts
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grundsätzlich eine Grenzgängerbewilligung zusteht und, falls ja, un-
ter welchen Voraussetzungen ihr eine solche zu erteilen ist.
3.1.
3.1.1. Gemäss Art. 7 Abs. 1 Anhang I FZA ist ein abhängig be-
schäftigter Grenzgänger ein Staatsangehöriger einer Vertragspartei
mit Wohnsitz im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei, der eine Er-
werbstätigkeit als Arbeitnehmer im Hoheitsgebiet der anderen Ver-
tragspartei ausübt und in der Regel täglich mindestens einmal in
der Woche an seinen Wohnort zurückkehrt.
3.1.2. Die Arbeitnehmerin der Beschwerdeführerin beabsichtigt,
unter Beibehaltung ihres Wohnsitzes in Deutschland, in der Schweiz
einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen und täglich an
ihren Wohnsitz zurückzukehren. Damit stellt sie offensichtlich eine
Grenzgängerin im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Anhang I FZA dar.
3.2. Gemäss Art. 7 Abs. 2 Anhang I FZA benötigt der Grenz-
gänger keine Aufenthaltserlaubnis. Die zuständige Behörde des be-
schäftigenden Staates kann dem abhängig beschäftigten Grenzgänger
jedoch eine Sonderbescheinigung mit der Gültigkeitsdauer von min-
destens fünf Jahren mit einer der Dauer der Beschäftigung ent-
sprechenden Gültigkeitsdauer ausstellen, wenn diese mehr als drei
Monate und weniger als ein Jahr beträgt. Diese Bescheinigung wird
um mindestens fünf Jahre verlängert, sofern der Grenzgänger nach-
weist, dass er eine Erwerbstätigkeit ausübt. Die Sonderbescheinigung
gilt für das gesamte Hoheitsgebiet des Staates, der sie ausgestellt hat
(Art. 7 Abs. 3 Anhang I FZA).
3.3. Die Vorinstanz geht in diesem Zusammenhang davon aus,
eine Grenzgängerbewilligung könne durch das Migrationsamt nur
dann erteilt werden, wenn der Arbeitgeber ein Unternehmen mit Sitz
in der Schweiz sei es sich beim Arbeitgeber zumindest um eine
selbständige Niederlassung eines ausländischen Unternehmens in der
Schweiz handle. Das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte
Rechtsdomizil in der Schweiz genüge den Anforderungen von Art. 7
Abs. 2 Anhang I FZA nicht.
3.4.
3.4.1. Zunächst ist festzuhalten, dass es sich erübrigt zu klären,
ob das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Rechtsdomizil in
2008 Rekursgericht im Ausländerrecht 416
der Schweiz den Anforderungen genügt, die die Vorinstanz an die
Arbeitgeberin gestützt auf Art. 7 Abs. 2 Anhang I FZA stellt. Dies
deshalb, weil im vorliegenden Fall ein deutsches Unternehmen als
Arbeitgeberin auftritt und nicht dessen Schweizer Rechtsdomizil.
3.4.2. Zu klären ist vielmehr die Frage, ob wie die Vorinstan-
zen annehmen eine Sonderbescheinigung für Grenzgänger durch
schweizerische Behörden effektiv nur dann ausgestellt werden darf,
wenn der Arbeitgeber seinen (Haupt-)Sitz in der Schweiz hat es
sich beim Arbeitgeber zumindest um eine selbständige Niederlassung
eines ausländischen Unternehmens in der Schweiz handelt.
Dies ist durch Auslegung von Art. 7 Abs. 2 Anhang I FZA, ins-
besondere des Begriffes des "beschäftigenden Staates" zu ermitteln.
3.4.3. Nach den allgemeinen Regeln der Gesetzesauslegung
muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach
Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertun-
gen auf der Basis der teleologischen Verständnismethode ausgelegt
werden (BGE 111 II 149, E. 4/a; 103 Ia 288, E. 2/c). Die Gesetzes-
auslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon
der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern erst das an Sachver-
halten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sach-
lich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf
ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis, die zu ermitteln dem
Gericht nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen,
sondern nach den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Die
Gesetzesmaterialien fallen nur dann ins Gewicht, wenn sie ange-
sichts einer unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort
geben (BGE 111 II 149 E. 4/a). Die Auslegung des Gesetzes ist zwar
nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber den-
noch auf die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit er-
kennbar getroffenen Wertentscheidungen auszurichten (vgl. zum
Ganzen BGE 128 I 34, E. 3/b; BGE 121 III 219, E. 1/d/aa).
3.4.4. Art. 7 Abs. 2 Anhang I FZA hält fest, dass die Sonderbe-
scheinigung durch die zuständige Behörde des beschäftigenden
Staates ausgestellt werden kann. Die Materialien zum FZA geben
keinen Aufschluss darüber, welches Land mit dem Begriff des "be-
schäftigenden Staates" gemeint ist. Ebenso wenig kann dem Wortlaut
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entnommen werden, ob es sich beim beschäftigenden Staat um jenen
Staat handelt, in dem die Arbeitsleistung erbracht wird um je-
nen, in dem das beschäftigende Unternehmen seinen Sitz hat. Fest
steht bei genauer Betrachtung aber immerhin, dass dem Wortlaut
nicht entnommen werden kann, Schweizer Behörden seien zur Aus-
stellung einer Grenzgängerbewilligung nur dann zuständig, wenn der
Arbeitgeber seinen Sitz in der Schweiz hat.
3.4.5. Nachfolgend ist zu klären, welchen Sinn und Zweck die
Regelung von Art. 7 Abs. 2 Anhang I FZA hat und ob sich daraus er-
gibt, was unter dem Begriff des "beschäftigenden Staates" zu verste-
hen ist.
Der Regelung des Grenzgängerverkehrs liegt zugrunde, dass
eine erwerbstätige Person ihren Wohnsitz in einem anderen Staat hat
als sie ihre Arbeitsleistung erbringt. Normalerweise reist sie täglich
bzw. wöchentlich zwischen dem Staat, in dem sie ihren Wohnsitz hat
und dem Staat, in dem sie ihre Arbeitsleistung erbringt, hin und her.
Mit der Grenzgängerbewilligung kann sich die betroffene Person
darüber ausweisen, dass sie sich als Grenzgängerin im jeweiligen
Land aufhält. Als Grenzgängerin ausweisen muss sich die betroffene
Person aber primär in dem Land, in dem sie ihre Arbeitsleistung er-
bringt, da sie im Land ihres Wohnortes über eine Aufenthaltsbewilli-
gung verfügt. Die Annahme, zur Ausstellung einer Sonderbescheini-
gung im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Anhang I FZA sei jener Staat zu-
ständig, in dem das beschäftigende Unternehmen seinen rechtlichen
Sitz hat, würde bedeuten, dass - unbeachtlich des Ortes der effekti-
ven Arbeitsleistung jener ausländische (EU-)Staat zur Ausstellung
von Sonderbescheinigungen für die Ausübung einer Tätigkeit im
schweizerischen Hoheitsgebiet zuständig wäre, in dem sich der Sitz
des Arbeitgebers befindet. Dass dies offensichtlich dem Territoriali-
tätsprinzip widersprechen würde und dem Sinn und Zweck der Re-
gelung von Art. 7 Abs. 2 Anhang I FZA nicht entsprechen kann, liegt
auf der Hand.
Nach dem Gesagten ergibt sich aus der Auslegung nach Sinn
und Zweck von Art. 7 Abs. 2 Anhang I FZA klar, dass mit "beschäfti-
gendem Staat" nur jener Staat gemeint sein kann, in welchem die
Arbeitsleistung erbracht wird.
2008 Rekursgericht im Ausländerrecht 418
3.4.6. Zum selben Ergebnis gelangt man auch mittels systemati-
scher Auslegung. Art. 7 Abs. 1 Anhang I FZA nimmt Bezug auf das
Hoheitsgebiet, in dem die Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. In Art. 7
Abs. 3 Anhang I FZA wird zudem statuiert, dass die Sonderbeschei-
nigung für das gesamte Hoheitsgebiet des Staates gilt, der sie ausge-
stellt hat. Ginge man im vorliegenden Fall davon aus, die deutschen
Behörden seien zur Ausstellung einer Sonderbescheinigung zustän-
dig, wäre die Grenzgängerbewilligung nur in Deutschland gültig,
was jeglicher Logik entbehren würde.
3.5. Damit steht fest, dass mit "beschäftigendem Staat" nur je-
ner Staat gemeint sein kann, in dessen Hoheitsgebiet die Arbeitslei-
stung erbracht wird. Da die Arbeitnehmerin ihre Arbeitsleistung als
Grenzgängerin in L. (CH) erbringen wird, ist das Migrationsamt des
Kantons Aargau grundsätzlich auch zuständig, eine Grenzgängerbe-
willigung auszustellen.
[...]
3.7. Nachdem Grenzgänger gemäss Art. 7 Abs. 2 Anhang I FZA
keine Aufenthaltserlaubnis benötigen, der beschäftigende Staat dem
Grenzgänger jedoch eine Sonderbescheinigung ausstellen kann, ist
nachfolgend zu klären, ob das Migrationsamt des Kantons Aargau
verpflichtet ist, eine Grenzgängerbewilligung auszustellen.
4.
4.1. Wie die Vorinstanz korrekterweise ausführt, gilt die Arbeit-
nehmerin der Beschwerdeführerin als Entsandte im Sinne von Art. 5
Abs. 1 FZA i.V.m. Art. 17 ff. Anhang I FZA und Art. 1 des Bundes-
gesetzes über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmer (EntsG) vom 8. Oktober 1999. Vorbehältlich eines
speziellen Abkommens über die Erbringung von Dienstleistungen
besteht ein Rechtsanspruch auf Entsendung von Arbeitnehmenden
nur bis zu einer Einsatzdauer von 90 Tagen (Art. 5 Abs. 1 FZA).
Dauert die Entsendung mehr als 90 Tage, bedarf es einer Bewilli-
gung. Wird die Bewilligung erteilt, ist der betroffenen Person eine
Aufenthaltserlaubnis auszustellen (Art. 20 Abs. 2 Anhang I FZA).
4.2. Nachdem bereits der Einsatz der Arbeitnehmerin der Be-
schwerdeführerin mehr als 90 Tage dauern soll und das Arbeitsver-
hältnis nicht unter ein spezielles Dienstleistungsabkommen zwischen
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der Schweiz und der EU fällt, darf die Arbeitnehmerin der Be-
schwerdeführerin nur dann in die Schweiz entsandt werden, wenn
der Beschwerdeführerin die Entsendung bewilligt wurde.
4.2.1. Dabei gilt es zu beachten, dass die Beschränkung auf
90 Tage nicht für jeweils einen einzelnen Arbeitnehmenden gilt, son-
dern sich auf die Summe aller Arbeitseinsatztage sämtlicher entsand-
ter Arbeitnehmenden der entsendenden ausländischen Arbeitgeberin
bezieht. Dies geht direkt aus Art. 5 Abs. 1 FZA hervor, wonach es
dem Dienstleistungserbringer - und nicht jeweils dem einzelnen Ar-
beitnehmenden des Dienstleistungserbringers gestattet ist, Dienst-
leistungen während 90 Arbeitstagen im Hoheitsgebiet der anderen
Vertragspartei zu erbringen. Gleicher Auffassung ist offenbar auch
das Migrationsamt des Kantons Aargau: "Ein Unternehmen, das
seine Arbeitnehmenden insgesamt (nicht pro Mitarbeitenden!) für
mehr als 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr in die Schweiz entsendet,
benötigt eine vorgängige Bewilligung." (vgl. "Merkblatt für ausländi-
sche Arbeitgebende aus EG-17/EFTA-Staaten, die Arbeitnehmende
ihres Unternehmens zur Erbringung von meldepflichtigen Dienst-
und Arbeitsleistungen in die Schweiz entsenden", Merkblatt A1360,
Januar 2008; [...]).
4.2.2. Aufgrund der durch die Vorinstanz unwidersprochen ge-
bliebenen Angaben der Beschwerdeführerin und deren impliziten
Bestätigung, dass für Arbeitnehmende der Beschwerdeführerin bis-
lang Grenzgängerbewilligungen ausgestellt wurden, ist davon auszu-
gehen, dass die Beschwerdeführerin in der Schweiz aktuell rund 40
Arbeitnehmende mit Grenzgängerbewilligung beschäftigt. Da eine
Grenzgängerbewilligung nur dann auszustellen ist, wenn die Betrof-
fenen im Ausland wohnen und in der Schweiz arbeiten und die Be-
schwerdeführerin als Arbeitgeberin ein in Deutschland domiziliertes
Unternehmen ist, gelten die mit Grenzgängerbewilligung in der
Schweiz tätigen Arbeitnehmenden als Entsandte im Sinne von Art. 5
Abs. 1 FZA. Ohne entsprechende Bewilligung könnte die Beschwer-
deführerin die genannten Arbeitnehmenden aufgrund der Beschrän-
kung gemäss Art. 5 Abs. 1 FZA (90 Arbeitstage) insgesamt lediglich
während rund zwei Arbeitstagen pro Kalenderjahr und Arbeitneh-
menden in die Schweiz entsenden. Da nichts auf eine derart kurze
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Entsendung hindeutet, liegt der Schluss nahe, dass das Migrations-
amt der Beschwerdeführerin die Entsendung von Arbeitnehmenden
über die Dauer von 90 Tagen hinaus explizit stillschweigend
bewilligt hat.
Nachdem den Akten diesbezüglich jedoch nichts zu entnehmen
ist, ist das Verfahren zur Klärung dieser Frage und entsprechenden
Ergänzung des Sachverhaltes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4.3. Wurde der Arbeitgeberin stillschweigend explizit eine
Bewilligung zur Entsendung von Arbeitnehmenden über 90 Tage
hinaus erteilt, ist der Arbeitnehmerin wohl ebenfalls eine Grenzgän-
gerbewilligung auszustellen. Dabei ist insbesondere Art. 20 Abs. 2
Anhang I FZA zu beachten, wonach ein Arbeitnehmer Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis in der Schweiz hat, wenn sein
Arbeitgeber über eine Bewilligung zur Entsendung von Arbeitneh-
menden über 90 Tage hinaus im Sinne von Art. 5 Abs. 1 FZA ver-
fügt. In Anwendung des Grundsatzes "in majore minus" hat der Ar-
beitnehmer in diesen Fällen wohl auch Anspruch auf Ausstellung ei-
ner Sonderbescheinigung als Grenzgänger.
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