2006 Beschwerden gegen Einspracheentscheide des Migrationsamts 411
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85 Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung Die Auflage des Zusammenlebens in ehelicher Gemeinschaft stellt eine zulässige "Bedingung" im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG dar. Eine Aufenthaltsbewilligung darf grundsätzlich widerrufen nicht mehr verlängert werden, wenn diese Auflage nicht mehr erfüllt ist (Erw. II./2.2.-2.6.). Die Verhältnismässigkeit eines Widerrufs einer Aufenthaltsbewilligung ist dann zu prüfen, wenn der Ausreisezeitpunkt vor Ablauf der Aufenthalts- bewilligung terminiert wird (Erw. II./4.1.-4.4.).
Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom
24. November 2006 in Sachen B.G. betreffend Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung (1-BE.2006.23).
Aus den Erwägungen
II. 2.2. Dem Beschwerdeführer wurde am 4. Februar 2005 ge-
stützt auf Art. 17 Abs. 2 ANAG eine Aufenthaltsbewilligung erteilt.
Diese wurde am 1. Dezember 2005 bis zum 31. Januar 2007 verlän-
gert. Der Beschwerdeführer wurde im Bewilligungsverfahren mit
Schreiben des Migrationsamtes vom 4. Februar 2005 ausdrücklich
darauf aufmerksam gemacht, dass ihm die Aufenthaltsbewilligung
unter der Bedingung des Zusammenlebens mit seiner Ehefrau erteilt
und widerrufen nicht mehr verlängert werde, sobald diese
Bedingung nicht nicht mehr restlos erfüllt sei. Der Beschwerde-
führer erklärte am 11. Februar 2005 mit seiner Unterschrift, diese
Bedingung zur Kenntnis genommen zu haben. Am 9. November
2005 trennten sich der Beschwerdeführer und seine Ehefrau und
wohnen seither nicht mehr zusammen. Hierauf verfügte das Migrati-
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onsamt am 27. April 2006 gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG den
Widerruf der Aufenthaltsbewilligung.
2.3. Gestützt auf Art. 5 Abs. 1 ANAG kann eine Aufent-
haltsbewilligung mit Bedingungen verbunden werden. Wird eine Be-
dingung nicht (mehr) erfüllt, kann die Aufenthaltsbewilligung ge-
mäss Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG widerrufen werden. Zu prüfen ist
nachfolgend, ob die Bedingung des ehelichen Zusammenlebens, un-
ter welcher dem Beschwerdeführer die Aufenthaltsbewilligung erteilt
wurde, eine Bedingung im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG dar-
stellt und ein Widerruf damit grundsätzlich zulässig ist.
2.4. Zunächst ist zu klären, ob die "Bedingung" des Zu-
sammenlebens, welche das Migrationsamt an die Erteilung der Auf-
enthaltsbewilligung knüpft, eine Bedingung im Rechtssinne und ins-
besondere im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG darstellt.
2.4.1. Nach der herrschenden Lehre liegt eine Bedingung dann
vor, wenn die Rechtswirksamkeit einer Verfügung von einem künfti-
gen ungewissen Ereignis abhängig gemacht wird. Man unterscheidet
zwischen Suspensivbedingungen, bei denen die Rechtswirksamkeit
der Verfügung erst eintritt, wenn die Bedingung erfüllt ist und
Resolutivbedingungen, bei denen die Rechtswirksamkeit der Verfü-
gung mit Eintritt der Bedingung endigt (Ulrich Häfelin/Georg Mül-
ler/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Basel/Genf/St.
Gallen/Zürich 2006, S. 190, Rz. 907 f.). Formell zeichnet sich eine
Bedingung (etwa gegenüber einer gesetzlichen Voraussetzung, wel-
che unmittelbar gilt) dadurch aus, dass sie in der zugehörigen Verfü-
gung ausdrücklich vermerkt wird (vgl. Rahel Küttel, in: Patricia
Schiess Rütimann [Hg.], Schweizerisches Ausländerrecht in Bewe-
gung, S. 43).
Demgegenüber stellt eine Auflage eine mit einer Verfügung ver-
bundene zusätzliche Verpflichtung zu einem Tun, Dulden Un-
terlassen dar. Von der Bedingung unterscheidet sich die Auflage da-
durch, dass die Rechtswirksamkeit der Verfügung nicht davon ab-
hängt, ob die Auflage erfüllt wird nicht. Wird die Auflage nicht
(mehr) erfüllt, berührt dies nicht die Gültigkeit der Verfügung, kann
aber einen Grund für den Widerruf der Verfügung darstellen (Häfe-
lin/Müller/Uhlmann, a.a.O., S. 190 f., Rz. 913 f.).
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2.4.2. In der Lehre wird eingeräumt, dass die in der Praxis ver-
wendete Terminologie an Klarheit zu wünschen übrig lasse. Häufig
werde als Bedingung bezeichnet, was in Tat und Wahrheit eine Auf-
lage darstelle. Ob eine Bedingung eine Auflage vorliege, sei
nicht nach der Bezeichnung sondern nach dem Sinn und Zweck zu
beurteilen (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., S. 191, Rz. 915).
Der Bedingungsbegriff von Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG wird in
Art. 10 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über
Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAV) vom 1. März
1949 definiert. Als an Aufenthaltsbewilligungen geknüpfte "Be-
dingungen" gelten danach die "vom Ausländer im Bewilligungsver-
fahren übernommenen Verpflichtungen und abgegebenen Erklärun-
gen, besonders über den Zweck des Aufenthaltes".
Der Beschwerdeführer unterzeichnete am 11. Februar 2005 im
Rahmen der Bewilligungserteilung eine Erklärung, wonach er von
der "Bedingung" des ehelichen Zusammenlebens Kenntnis genom-
men habe. Damit liegt im Sinne von Art. 10 Abs. 3 ANAV eine "Be-
dingung" vor.
In casu erteilte das Migrationsamt dem Beschwerdeführer mit
sofortiger Rechtswirkung eine Aufenthaltsbewilligung, stellte aber
zugleich ausdrücklich deren Nichtverlängerung bzw. Widerruf für
den Fall der Aufgabe des ehelichen Zusammenlebens in Aussicht.
Da bei Eintritt bzw. bei Wegfall der "Bedingung" die Rechts-
wirksamkeit der Verfügung demzufolge weder eintritt noch endigt,
sondern insbesondere bei Wegfall der "Bedingung" - der Widerruf
der Verfügung ausgesprochen werden kann, handelt es sich hierbei
gemäss herrschender Lehrer entgegen der verwendeten Terminolo-
gie - nicht um eine Bedingung sondern vielmehr um eine Auflage.
Unter diesen Umständen steht fest, dass in Art. 5 und 9 ANAG
sowie in Art. 10 ANAV zwar der Begriff der "Bedingung" verwendet
wird, jedoch als "Auflage" zu verstehen ist.
2.4.3. Bei genauerer Betrachtung der Legaldefinition der
"Bedingung" nach Art. 10 Abs. 3 ANAV erweist sich diese als zu we-
nig präzis. Für die grundsätzliche Zulässigkeit eines Widerrufs nach
Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG kann es nicht allein darauf ankommen, ob
der betroffene Ausländer eine Verpflichtung übernommen bzw. eine
2006 Rekursgericht im Ausländerrecht 414
Erklärung abgegeben hat. Massgebend ist auch, ob die dem Betroffe-
nen auferlegte "Bedingung" im Einzelfall als zulässig bezeichnet
werden kann. Dabei ist zu klären, welchen inhaltlichen Anforderun-
gen diese Verpflichtungen und Erklärungen genügen müssen, um
generell als zulässige "Bedingung" zu gelten. Soweit Art. 10 Abs. 3
ANAV hierzu nichts zu entnehmen ist, ist auf die in Lehre und
Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zurückzugreifen.
2.5. Eine Bedingung (bzw. richtigerweise Auflage) im Sinne
von Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG stellt eine Nebenbestimmung einer
Verfügung dar. Sie bezweckt, die durch die Verfügung begründeten
Pflichten und Rechte genauer zu umschreiben und entsprechend den
konkreten Umständen auszugestalten (Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., S. 189, Rz. 901). Voraussetzung für den Erlass einer Neben-
bestimmung ist das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage und die
Einhaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes. Konkret genügt es
für die Zulässigkeit der Nebenbestimmung, wenn sich diese aus dem
mit dem Gesetz verfolgten Zweck ergibt. Eine Bewilligung kann im
Sinne einer milderen Massnahme namentlich dann mit Bedingungen
und Auflagen verbunden werden, wenn die Bewilligung auf Grund
der gesetzlichen Bestimmungen auch verweigert werden könnte.
Schliesslich müssen Nebenbestimmungen die Voraussetzungen der
Eignung, Erforderlichkeit sowie der Verhältnismässigkeit zwischen
Eingriffszweck und Eingriffswirkung (Zumutbarkeit) erfüllen (Häfe-
lin/Müller/Uhlmann, a.a.O., S. 191 f., Rz. 918 ff.). Unzulässig sind
dagegen sachfremde Auflagen. Zu prüfen ist nachfolgend, ob die
Auflage des Zusammenlebens diesen Anforderungen genügt.
2.5.1. Dass mit Art. 5 bzw. 9 ANAG dem Legalitätsprinzip ent-
sprochen wird, steht ausser Zweifel und bedarf keiner weiteren Aus-
führungen. Gleiches gilt für die Frage, ob die Auflage des ehelichen
Zusammenlebens sachgerecht und sachbezogen ist, da bereits Art. 17
Abs. 2 ANAG das eheliche Zusammenwohnen als gesetzliche
Voraussetzung für die Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthalts-
bewilligung definiert.
2.5.2. Die Auflage des ehelichen Zusammenwohnens muss
schliesslich verhältnismässig sein. Die Frage nach der Eignung der
Auflage bestimmt sich nach dem Gesetzeszweck. Die ausländer-
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rechtlichen Bestimmungen zum Familiennachzug bezwecken einer-
seits, den betroffenen Ausländern die Fortführung ihrer Familienge-
meinschaft in der Schweiz zu ermöglichen. Andererseits soll verhin-
dert werden, dass Nachzuziehende unter dem Titel des Familiennach-
zugs eine Aufenthaltsbewilligung erhalten, ohne effektiv in Familien-
gemeinschaft in der Schweiz zusammenleben zu wollen. Die Auflage
des Zusammenlebens in ehelicher Gemeinschaft erweist sich damit
als geeignete Massnahme der Missbrauchsverhinderung.
Es stellt sich weiter die Frage, ob die Auferlegung der Auflage
auch erforderlich sei. Die Auflage, mit dem Ehegatten in tatsächli-
cher Lebensgemeinschaft zusammenzuwohnen, stellt zweifellos ei-
nen erheblichen Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht der betroffe-
nen Ausländer dar. Dennoch ist eine gleich geeignete, aber mildere
Massnahme nicht ersichtlich, wenn mit verhältnismässigem Aufwand
überprüfbar bleiben soll, ob die Einreise auch tatsächlich zum Zweck
des ehelichen Zusammenlebens erfolgte.
Unter dem Aspekt der Zumutbarkeit erscheint die Auflage des
tatsächlichen Zusammenlebens zwar nicht ganz unproblematisch.
Insgesamt ist aber der Missbrauchsbekämpfung im Bereich des Fa-
miliennachzugs ein grösseres öffentliches Interesse beizumessen als
dem privaten Interesse der betroffenen Ausländer an uneingeschränk-
ter Lebensund Beziehungsgestaltung. Dies umso mehr, als die mit
der Auflage verbundene Einschränkung befristet ist: Sobald der Ehe-
gatte eines mit Niederlassungsbewilligung in der Schweiz lebenden
Ausländers eine eigenständige Niederlassungsbewilligung erwirbt,
nach Art. 17 Abs. 2 ANAG also nach ordnungsgemässem und unun-
terbrochenem Aufenthalt von fünf Jahren in der Schweiz, können die
Ehegatten unbeschadet ihrer Aufenthaltsrechte getrennten Wohnsitz
nehmen.
2.5.3. Unter diesen Umständen steht fest, dass sich die Auflage
des Zusammenlebens in ehelicher Gemeinschaft sowohl auf eine ge-
setzliche Grundlage stützen kann als auch grundsätzlich verhältnis-
mässig ist.
2.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Auflage des Zusam-
menlebens in ehelicher Gemeinschaft eine "Bedingung" im Sinne
von Art. 9 Abs. 2 lit. b ANAG darstellt und das Migrationsamt die
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Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers in zulässiger Weise
mit der "Bedingung" des Zusammenlebens verbunden hat. Nachdem
die Ehegatten getrennt leben, ist diese "Bedingung" nicht mehr er-
füllt. Damit erweist sich die Rechtsfolge des Widerrufs als grundsätz-
lich zulässig.
(...)
4.1. Bei Nichtverlängerung einer Aufenthaltsbewilligung be-
zieht sich das behördliche Ermessen einzig auf die Frage, ob die da-
mit verbundene Wegweisung als solche angemessen ist, insbeson-
dere, ob sie einen Härtefall begründet. Insoweit der Beschwerdefüh-
rer die Wegweisung als solche beanstandet, ist die Beschwerde mit
Verweis auf die vorstehenden Erwägungen ("Härtefallprüfung") ab-
zuweisen.
4.2.1. Anders verhält es sich, wenn die Fremdenpolizeibehörde
eine Aufenthaltsbewilligung widerruft. Gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. b
ANAG ist die Behörde zwar grundsätzlich berechtigt, eine Aufent-
haltsbewilligung bei Vorliegen eines Widerrufsgrundes zu widerru-
fen. Nachdem die genannte Bestimmung aber als "Kann-Vorschrift"
formuliert wurde, gewährt sie den Behörden einen Ermessensspiel-
raum für den Entscheid im Einzelfall. In ihrem Rechtsfolgeermessen
sind die Behörden indessen nicht frei, sondern haben sich insbeson-
dere von den verfassungsmässigen Grundsätzen der Rechtsgleich-
heit, der Verhältnismässigkeit sowie der Pflicht zur Wahrung der
öffentlichen Interessen leiten zu lassen (Häfelin/Müller/ Uhlmann,
a.a.O., S. 93, Rz. 441).
Der Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung stellt dann eine
schärfere Massnahme als deren blosse Nichtverlängerung dar, wenn
der mit dem Widerruf festzulegende Ausreisezeitpunkt vor Ablauf
der Aufenthaltsbewilligung terminiert wird. In solchen Fällen ist die
Behörde verpflichtet, die Verhältnismässigkeit des Widerrufs auch in
Bezug auf die mildere Massnahme der Nichtverlängerung der Auf-
enthaltsbewilligung zu prüfen.
4.2.2. Zwar ist dem vorinstanzliche Entscheid nicht explizit zu
entnehmen, ob der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung auch in Be-
zug auf deren Nichtverlängerung als verhältnismässig erachtet
wurde. Dies bedeutet jedoch nicht, dass sich das Migrationsamt bei
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seiner Entscheidfindung nicht von entsprechenden Überlegungen lei-
ten liess. Nachdem vor Rekursgericht gemäss § 9 Abs. 2 lit. a EGAR
lediglich Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens gerügt werden kann, steht dem Rekursge-
richt auch bezüglich des Rechtsfolgeermessens nur eine einge-
schränkte Kognition zu. Nachfolgend ist deshalb einzig zu prüfen, ob
die Anordnung des Widerrufs der Aufenthaltsbewilligung in Bezug
auf das Absehen von einer Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilli-
gung einem Ermessensmissbrauch darstellt.
4.3.1. Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer erst-
mals am 4. Februar 2005 eine bis 31. Januar 2006 gültige Aufent-
haltsbewilligung erteilt. Am 1. Dezember 2005 verlängerte das
Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung bis zum 31. Januar 2007.
Dies, obschon der Beschwerdeführer seit dem 9. November 2005
von seiner Ehefrau getrennt gelebt hatte. Am 23. März 2006 wurde
dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör betreffend Wegweisung
aus der Schweiz wegen Getrenntlebens gewährt und am 27. April
2006 verfügte das Migrationsamt den Widerruf der Aufenthaltsbe-
willigung und ordnete an, der Beschwerdeführer habe die Schweiz
60 Tage nach Rechtskraft der Verfügung zu verlassen. Unter Berück-
sichtigung des Empfangs der Verfügung und der 20-tägigen Rechts-
mittelfrist hätte der Beschwerdeführer die Schweiz somit frühestens
per 17. Juli 2006 verlassen müssen.
4.3.2. Der Beschwerdeführer rügt, die ihm eingeräumte Frist
zum Verlassen der Schweiz sei zu knapp bemessen gewesen. Dem
kann nicht gefolgt werden. Der Beschwerdeführer wusste, dass sein
Aufenthaltsrecht in der Schweiz vom Zusammenleben mit seiner
Ehefrau abhängt. Seit der Trennung von seiner Ehefrau im November
2005 musste er damit rechnen, dass das Migrationsamt den Widerruf
seiner Verfügung aussprechen würde. Zweifellos bewusst wurde ihm
dies Ende März 2006, als ihm das Migrationsamt des rechtliche Ge-
hör betreffend Wegweisung gewährte. Er hatte demnach auf jeden
Fall vier Monate Zeit, sich auf die bevorstehende Wegweisung einzu-
stellen. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer aufgrund der of-
fensichtlich bestehenden ehelichen Probleme auch nicht darauf ver-
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trauen durfte, die Trennung sei nur von kurzer Dauer und das eheli-
che Zusammenleben werde in absehbarer Zeit wieder aufgenommen.
4.3.3. Der Beschwerdeführer rügt weiter, ein Widerruf dürfe nur
dann ausgesprochen werden, wenn dafür eine gewisse Dringlichkeit
bestehe. Richtig ist, dass sich das Migrationsamt bei der Anordnung
eines Widerrufs einer Aufenthaltsbewilligung von sachlichen Überle-
gungen leiten lassen muss. Dass dem in casu nicht so war, ist nicht
ersichtlich. Zwar trifft es zu, dass das Migrationsamt in Fällen wie
dem vorliegenden nach einer Aufgabe des ehelichen Zusammenle-
bens oft die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung verfügt.
Dies bedeutet aber nicht, dass ein Widerruf unzulässig wäre. Liegt
der Zeitpunkt des Widerrufs wie hier mehrere Monate vor Ablauf der
Aufenthaltsbewilligung, ist der Widerruf jedenfalls dann nicht zu
beanstanden, wenn das Migrationsamt dem Interesse des Betroffenen
an einer geordneten Ausreise durch Ansetzung einer wie hier -
angemessenen Ausreisefrist Rechnung trägt. Inwiefern zusätzlich
eine gewisse Dringlichkeit bestehen müsste, ergibt sich weder aus
dem Gesetz noch ist es sonst ersichtlich.
Nachdem der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung im vorlie-
genden Fall bereits nach einem Aufenthalt von wenig mehr als einem
Jahr erfolgte, kann auch keine Rede davon sein, der Widerruf sei im
Verhältnis zur bisherigen Aufenthaltsdauer als unverhältnismässig zu
bezeichnen.
4.4. Damit ist festzuhalten, dass der Widerruf der Aufent-
haltsbewilligung auch in Bezug auf die mildere Massnahme der
Nichtverlängerung verhältnismässig ist.
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