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4 Art. 82 Abs. 2 SchKG; provisorische Rechtsöffnung. Bestreitet der aus einem synallagmatischen Vertrag verpflichtete Schuld- ner die Erfüllung der Gegenleistung, ist die Rechtsöffnung zu verweigern, wenn sich die Einwendungen nicht zum vornherein als haltlos erweisen oder vom Gläubiger sofort durch Urkunden widerlegt werden. Auch nach vorbehaltloser Entgegennahme der Sache genügt es, dass der Schuldner Mängel in der Erfüllung substantiiert behauptet, um das Rechtsöff- nungsbegehren zu Fall zu bringen, und vom betriebenen Schuldner darf die Glaubhaftmachung einer rechtzeitigen Mängelrüge nicht verlangt werden.
Aus dem Entscheid des Obergerichts, Zivilgericht, 5. Kammer, vom 23. Oktober 2006 in Sachen S.T. gegen L.D.
Aus den Erwägungen
Beim Kaufvertrag handelt es sich um einen synallagmatischen
Vertrag, bei dem Leistung (Lieferung der Kaufsache) und Gegenleis-
tung (Bezahlung des Preises) Zug um Zug zu erbringen sind, sich
mithin in einem Austauschverhältnis gegenüberstehen (Art. 184 Abs.
1 und 2 OR; Leu, Basler Kommentar, 3. A., Basel/Genf/München
2003, N 4 zu Art. 82 OR; Koller, Basler Kommentar, a.a.O., N 89 zu
Art. 184 OR). Die Zug-um-Zug-Regel ist nicht auf die Hauptleis-
tungspflichten beschränkt, sondern gilt für jede in das Aus-
tauschverhältnis einbezogene Leistung. So kann der Käufer den
Kaufpreis zurückbehalten, wenn der Verkäufer zusätzlich zur Liefe-
rung des Kaufgegenstandes eine kauffremde Nebenpflicht übernom-
men hat und diese ins Synallagma einbezogen wurde (Koller, a.a.O.,
N 92 und 96 zu Art. 184 OR; BGE 127 III 199). Ob dies der Fall ist,
lässt sich nicht in allgemeiner Weise beantworten. Schweigt die ver-
tragliche Abrede, so ist massgeblich auf die Bedeutung der Neben-
pflicht im Vertragsganzen abzustellen. Der Austauschcharakter einer
Nebenpflicht ist dann zu bejahen, wenn ohne sie die Hauptleistung
erheblich entwertet würde (Leu, a.a.O., N 6 zu Art. 82 OR; Koller,
a.a.O., N 72 zu Art. 184 OR; Weber, Berner Kommentar, Bern 2005,
N 91 zu Art. 82 OR).
Ein synallagmatischer Vertrag, bei dem sich Leistung und Ge-
genleistung der beiden Parteien in einem Austauschverhältnis gegen-
überstehen, gilt als Schuldanerkennung im Sinne von Art. 82 Abs. 1
SchKG, wenn er die Zahlungsverpflichtung des betriebenen Schuld-
ners enthält. Diese ist bei vertraglicher Vorleistungspflicht des Be-
triebenen unbedingt, sonst jedoch nur bedingt, weil der Schuldner
seine Leistung nur für den Fall verspricht, dass er die Gegenleistung
erhalten hat bzw. sie ihm zumindest angeboten wurde (Art. 82 OR;
Meyer, Die Rechtsöffnung auf Grund synallagmatischer Schuldver-
träge, Diss. Zürich 1979, S. 50 f.; Stücheli, Die Rechtsöffnung, Diss.
Zürich 2000, S. 341; Staehelin/Bauer/Staehelin, Basler Kommentar
zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/
Genf/München 1998, N 99 zu Art. 82 SchKG). Wird die Erfüllung
der Gegenleistung vom betriebenen Schuldner bestritten, ist die
Rechtsöffnung zu verweigern, wenn sich die Einwendungen nicht
zum vornherein als haltlos erweisen vom Gläubiger sofort durch
Urkunden widerlegt werden (AGVE 1989, S. 47 mit Hinw.; Meyer,
a.a.O., S. 51; Stücheli, a.a.O., S. 342; Staehelin/Bauer/Staehelin,
a.a.O., N 99 zu Art. 82 SchKG). Haltlosigkeit ist dann anzunehmen,
wenn sich der behauptete Einwand auf Grund der Gesamtumstände
ohne weiteres als unzutreffend erweist wenn er angesichts klarer
gegenteiliger Anhaltspunkte in erhöhtem Mass unglaubwürdig wirkt.
Mithin darf Haltlosigkeit der schuldnerischen Einwände nicht leicht-
hin bejaht werden, also nicht bereits dann, wenn die Wahrheit der
Vorbringen als zweifelhaft erachtet wird (Stücheli, a.a.O., S. 342 f.).
Die Behauptung der Mangelhaftigkeit der Gegenleistung muss aber,
wenn nicht glaubhaft gemacht, so doch substantiiert werden, ansons-
ten sie als haltlos zu bezeichnen wäre (Staehelin/Bauer/Staehelin,
a.a.O., N 105 zu Art. 82 SchKG). Andere Einwendungen, die nicht
die Erfüllung der Gegenleistung betreffen, sind gemäss Art. 82 Abs.
2 SchKG vom Schuldner glaubhaft zu machen (AGVE 1989, S. 47
mit Hinw.; Meyer, a.a.O., S. 51; Stücheli, a.a.O., S. 342; Staehe-
lin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 106 zu Art. 82 SchKG). Ebenfalls
glaubhaft zu machen hat der Schuldner, dass die Gegenleistung in ei-
nem Austauschverhältnis zu seiner eigenen Leistung steht (Staehe-
lin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 101 und N 104 zu Art. 82 SchKG). Ob-
liegen dem Schuldner, der die Leistung entgegengenommen hat, Prü-
fungsund Rügepflichten, so genügt nach Auffassung eines Teils der
Lehre und kantonalen Rechtsprechung das Bestreiten der Ordnungs-
mässigkeit der Gegenleistung nicht, sondern der Schuldner muss zu-
dem glaubhaft machen, dass er rechtzeitig Mängelrüge erhoben hat
(Staehelin/Bauer/Staehelin, a.a.O., N 104 zu Art. 82 SchKG mit Hin-
weisen). Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass
die Mängelfreiheit ohne Mitwirkung des Schuldners kaum je beweis-
bar wäre, zumal sich das Beweisobjekt in der Sphäre des Schuldners
befindet (Meyer, a.a.O., S. 58 ff.; PKG 189, S. 134 ff.) Diese Argu-
mentation lässt ausser Acht, dass es in der Natur der provisorischen
Rechtsöffnung liegt, dem Gläubiger nur dann zu einer raschen
Beseitigung des Rechtsvorschlages zu verhelfen, wenn der Bestand
seiner Forderung ausgewiesen ist. Ein allfälliger Beweisnotstand darf
daher nicht zu einer Umkehr der Beweislast bezüglich Bestand des
Rechtsöffnungstitels führen, da dem Gläubiger für die Durchsetzung
nicht liquider Forderungen das ordentliche Zivilverfahren zur Verfü-
gung steht (Stücheli, a.a.O., S. 344).
Gemäss Kaufvertrag vom 2. Juli 2005 und übereinstimmender
Darstellung der Parteien vor Vorinstanz haben diese auch die Mon-
tage der veräusserten Kühlvitrine und Kühlzelle durch den Kläger
vereinbart. In der Beschwerdeschrift gestand der Kläger sodann zu,
dass in der Kühlvitrine der Motor nicht eingebaut war. Er habe dem
Beklagten gesagt, dass der Motor von Fachleuten eingebaut werden
müsse; am 3. Juli 2005 habe er die Montage der Kühlzelle vorge-
nommen und soweit als möglich auch die Kühlvitrine installiert; da-
mit habe er seine sämtlichen Pflichten aus dem Vertrag erfüllt. So-
weit mit diesen erstmals vor Obergericht vorgebrachten Ausfüh-
rungen des Klägers die Sachdarstellung des Beklagten vor Vorinstanz
bestätigt wird, steht ihrer Berücksichtigung nichts entgegen, da Zu-
geständnisse im Gegensatz zu neuen Angriffsund Verteidigungs-
mitteln nicht Gegenstand des zweitinstanzlichen Novenverbotes bil-
den. Es ist daher mit dem Beklagten davon auszugehen, dass in der
gekauften Kühlvitrine der Motor nicht eingebaut war und der Kläger
diese Montagearbeit auch nicht nachträglich vorgenommen hat. Es
erscheint im Weiteren als glaubhaft gemacht, dass der Einbau des
Kühlmotors als im Austauschverhältnis zur Bezahlung des Kaufprei-
ses stehende Vertragsleistung des Klägers zu gelten hat, nachdem die
Montage der veräusserten Objekte ausdrücklich und vorbehaltlos im
Kaufvertrag vereinbart war und eine Kühlvitrine ohne Motor notori-
scherweise betriebsuntauglich ist. Bei dieser Sachlage kann offen-
bleiben, ob es sich bei der Montage um eine vertragliche Hauptoder
Nebenleistungspflicht des Klägers handelte. Entgegen der Auffas-
sung von Kläger und Vorinstanz kann sodann, wie vorab dargelegt,
vom Beklagten nicht die Glaubhaftmachung einer rechtzeitigen Män-
gelrüge verlangt werden. Auch nach vorbehaltloser Entgegennahme
der Sache, genügt es vielmehr, dass der Schuldner Mängel in der Er-
füllung substantiiert behauptet, um das Rechtsöffnungsbegehren zu
Fall zu bringen (Stücheli, a.a.O., S. 344).
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