2005 Rekursgericht im Ausländerrecht 460
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105 Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Ausweisung des Ehegatten Bei der Berechung der Dauer des Zusammenlebens in ehelicher Gemein- schaft ist nicht relevant, ob der Ehegatte des hier niedergelassenen Ausländers gestützt auf ein Familiennachzugsgesuch in der Schweiz weilte sich auf einen anderen Aufenthaltstitel stützen konnte. Ent- scheidend ist einzig, dass er sich nicht illegal in der Schweiz aufhielt, son- dern mit gültiger fremdenpolizeilicher Anwesenheitsbewilligung. I. c. hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Erteilung einer Niederlassungsbe- willigung, da sie mehr als 5 Jahre ununterbrochen mit ihrem Ehemann in der Schweiz zusammenlebte (Erw. II/2b und c).
Aus dem Entscheid des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 26. August 2005 in Sachen H.B. gegen einen Entscheid des Migrationsamts (BE.2005.00041).
Sachverhalt
A. Die Beschwerdeführerin heiratete am 15. Oktober 1998 in
ihrer Heimat einen in der Schweiz niedergelassenen Landsmann. Am
24. April 1999 reiste sie illegal in die Schweiz ein und ersuchte zwei
Tage später in Basel um Asyl. Bei der Befragung an der Empfangs-
stelle gab die Beschwerdeführerin zu Protokoll, ihr Ehemann lebe
mit einer Niederlassungsbewilligung im Kanton Aargau in Oftringen.
Anlässlich der detaillierteren Asyl-Befragung vom 17. Mai 1999
durch die Fremdenpolizei des Kantons Aargau (heute Migrationsamt)
wurde die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam gemacht, dass der
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Kanton Aargau im Falle eines negativen Asylentscheids nicht bereit
wäre, den Aufenthalt der Beschwerdeführerin zu regeln.
Einem Schreiben der Fremdenpolizei vom 22. September 1999
an die Beschwerdeführerin ist zu entnehmen, dass sie zu jenem Zeit-
punkt an der gleichen Adresse wie ihr Ehemann wohnte.
Das Bundesamt für Flüchtlinge (heute Bundesamt für Migra-
tion, BFM) lehnte das Asylgesuch mit Entscheid vom 17. April 2000
ab und verfügte die Wegweisung der Beschwerdeführerin. Mit Ein-
gabe vom 3. Mai 2000 reichte der Ehegatte der Beschwerdeführerin
ein Familiennachzugsgesuch ein. In der Folge erteilte die Fremden-
polizei der Beschwerdeführerin am 15. Juni 2000 eine Jahresaufent-
haltsbewilligung. Diese wurde in der Folge regelmässig verlängert,
letztmals am 30. April 2004, gültig bis 30. April 2005.
Das Migrationsamt wies den Ehegatten der Beschwerdeführerin
mit Verfügung vom 5. November 2004 für unbestimmte Dauer aus
der Schweiz aus. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechts-
kraft, worauf sich der Ehegatte per 20. Dezember 2004 nach Serbien
und Montenegro abmeldete und gleichentags ausreiste.
Am 25. Mai 2005 verfügte das Migrationsamt, Sektion Verlän-
gerungen und Massnahmen, die Nichtverlängerung der Aufenthalts-
bewilligung der Beschwerdeführerin und wies sie an, die Schweiz in-
nert 60 Tagen nach Rechtskraft der Verfügung zu verlassen.
B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am
15. Juni 2005 Einsprache. Die Vorinstanz wies diese am 28. Juni
2005 ab.
C. Mit Eingabe vom 18. Juli 2005 erhob die Beschwerdeführe-
rin Beschwerde
Aus den Erwägungen
II. 2. b) Vorab ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin einen
Anspruch auf weiteren Verbleib in der Schweiz hat.
aa) Gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG hat der Ehegatte eines in der
Schweiz niedergelassenen Ausländers Anspruch auf Erteilung und
Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, solange die Ehegatten zu-
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sammen wohnen. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbro-
chenen Aufenthalt von fünf Jahren hat der Ehegatte ebenfalls An-
spruch auf die Niederlassungsbewilligung.
bb) Die Vorinstanz geht in ihrem Entscheid davon aus, ein ord-
nungsgemässer und ununterbrochener Aufenthalt von fünf Jahren
liege erst dann vor, wenn dem Betroffenen die fünfte Aufenthaltsbe-
willigung erteilt worden sei. Nachdem die erste Bewilligung zu Be-
ginn des Aufenthaltes erteilt wird und der Beschwerdeführerin auf-
grund von Stellenwechseln bislang insgesamt acht Bewilligungen er-
teilt wurden, ist offensichtlich, dass die Vorinstanz nicht davon aus-
ging, es müssten fünf Bewilligungen erteilt worden sein, sondern der
betroffene Ehegatte müsse während fünf Jahren in der Schweiz mit
dem hier niedergelassenen Ehegatten zusammengelebt haben. Ohne
es explizit zu erwähnen, zählt die Vorinstanz aber nur diejenigen
Aufenthaltsbewilligungen, die gestützt auf ein Familiennachzugsge-
such erteilt wurden, dazu.
cc) Diese Rechtsauffassung der Vorinstanz ist unzutreffend.
Massgeblich ist gemäss Art. 17 Abs. 2 ANAG einzig, ob der nachge-
zogene Ehegatte während fünf Jahren ordnungsgemäss und ununter-
brochen in ehelicher Gemeinschaft mit seinem hier niedergelassenen
Ehegatten zusammen gewohnt hatte. Dabei ist entgegen der Auffas-
sung der Vorinstanz nicht relevant, ob der Ehegatte des hier niederge-
lassenen Ausländers gestützt auf ein Familiennachzugsgesuch in der
Schweiz weilte sich auf einen anderen Aufenthaltstitel stützen
konnte, auch wenn der Aufenthalt im Rahmen des Familiennachzu-
ges wohl den Regelfall bildet. Entscheidend ist einzig, dass er sich
nicht illegal in der Schweiz aufhielt, sondern mit gültiger fremden-
polizeilicher Anwesenheitsbewilligung (vgl. BGE 2P.108/2001 vom
2. Mai 2001, E. 2c, S. 2 f.).
dd) Die Beschwerdeführerin hielt sich ab dem 26. April 1999
aufgrund ihres Asylgesuches gestützt auf Art. 19 Abs. 1 des Asylge-
setzes von 1979 bzw. ab dem 1. Oktober 1999 gestützt auf Art. 42
Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG) vom 26. Juni 1998 rechtmässig in
der Schweiz auf. Bevor sie die Schweiz aufgrund des abgelehnten
Asylgesuches per 31. Mai 2000 hätte verlassen müssen, erklärte sich
die Fremdenpolizei des Kantons Aargau am 5. Mai 2000 bereit, der
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Beschwerdeführerin im Rahmen des Familiennachzugs eine Aufent-
haltsbewilligung zu erteilen. Spätestens ab dem 22. September 1999,
wenn nicht gar bereits ab dem 19. Mai 1999, lebte die Beschwerde-
führerin in ehelicher Gemeinschaft mit ihrem Ehemann zusammen,
der seit dem 12. Dezember 1994 über eine Niederlassungsbewilli-
gung verfügte. Das eheliche Zusammenleben wurde erst mit Ausreise
des Ehemannes am 20. Dezember 2004 aufgegeben.
ee) Zusammenfassend steht damit fest, dass sich die Be-
schwerdeführerin seit dem 26. April 1999 ordnungsgemäss in der
Schweiz aufhielt und spätestens vom 22. September 1999 bis am
20. Dezember 2004 ununterbrochen mit ihrem hier niedergelassenen
Ehemann zusammenlebte. Die Beschwerdeführerin lebte somit spä-
testens ab dem 22. September 2004 während fünf Jahren ordnungs-
gemäss und ununterbrochen in ehelicher Gemeinschaft mit einem
hier niedergelassenen Ausländer zusammen, weshalb sie seit dem
22. September 2004 einen Anspruch auf Erteilung einer Niederlas-
sungsbewilligung hat. Dieser Anspruch besteht auch dann, wenn die
Beschwerdeführerin ihn (noch) nicht explizit geltend gemacht hat
(vgl. BGE 2P.108/2001 vom 2. Mai 2001, E. 2c, S. 2 f. und BGE 122
II 1, E. 1d, S. 4).
ff) Nur am Rande sei vermerkt, dass der Fremdenpolizei bereits
bei Einreichung des Asylgesuches bekannt war, dass der Ehemann
der Beschwerdeführerin mit Niederlassungsbewilligung im Kanton
Aargau lebte. Umso unverständlicher ist es, dass sich die Fremden-
polizei sowohl gegenüber dem Bundesamt für Flüchtlinge als auch
gegenüber der Beschwerdeführerin zunächst weigerte, der Beschwer-
deführerin im Falle einer Ablehnung des Asylgesuches eine Aufent-
haltsbewilligung zu erteilen. Die Fremdenpolizei hätte die Beschwer-
deführerin darauf aufmerksam machen müssen, dass ihr Asylgesuch
praktisch aussichtslos war, es aber zulässig gewesen wäre, parallel
zum Asylgesuch, ein Familiennachzugsgesuch einzureichen. Dies
auch dann, wenn gegenüber dem Ehemann der Beschwerdeführerin
zu diesem Zeitpunkt fremdenpolizeiliche Entfernungsmassnahmen
erwogen wurden. Spätestens mit Erlass der Verfügung betreffend An-
drohung der Ausweisung, d.h. am 8. Oktober 1999, war der Fortbe-
stand der Niederlassungsbewilligung des Ehemannes gesichert und
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der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familien-
nachzuges hätte nichts mehr im Wege gestanden.
c) Nachdem die Beschwerdeführerin einen Anspruch auf Ertei-
lung der Niederlassungsbewilligung hat, geht es selbstredend nicht
an, ihren weiteren Aufenthalt vom Vorliegen eines Härtefalles abhän-
gig zu machen. Gemäss Ziffer 654 der Weisungen und Erläuterungen
des Bundesamtes für Zuwanderung, Integration und Auswanderung
(IMES; heute Bundesamt für Migration, BFM) über Einreise, Auf-
enthalt und Arbeitsmarkt (ANAG-Weisungen), an welche sich das
Migrationsamt regelmässig hält (AGVE 1999, S. 477), ist die Nicht-
verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach einem ordnungs-
gemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren nur in
Erwägung zu ziehen, wenn die Aufenthaltsbewilligung erschlichen
wurde ein Ausweisungsgrund (Art. 7 Abs. 1 ANAG) ein
Verstoss gegen die öffentliche Ordnung (Art. 17 Abs. 1 ANAG) vor-
liegt. Solches geht aus den Akten jedoch nicht hervor. Unter diesen
Umständen ist die Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin
zu verlängern.
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