2005 Rekursgericht im Ausländerrecht 440
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100 Ausschaffungshaft; rechtliches Gehör, Haftzweck, Haftbeendigungs- grund, Mitwirkungspflicht - Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Befragung des Ge- suchsgegners in Englischer Sprache ohne Beizug eines Dolmetschers und Protokollführung durch den Befrager selbst (Erw. II/1b). - Vorgängige Zuführung des Gesuchsgegners zur Botschaft zwecks Be- schaffung eines Ersatzreisepapiers ändert nichts am Vorliegen des Haftzwecks, dem Vollzug der Wegweisung (Erw. II/2a). - Überprüfung der Undurchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung aus rechtlichen Gründen im Sinne von Art. 14a Abs. 3 und 4 ANAG durch den Haftrichter (Erw. II/2d). - Durch die Verletzung der Mitwirkungspflicht war bereits vor Inkraft- treten der neu formulierten Art. 13b und 13f ANAG der Haftgrund der Untertauchensgefahr erfüllt (Erw. II/4b).
Entscheid des Präsidenten des Rekursgerichts im Ausländerrecht vom 8. September 2005 in Sachen Migrationsamt des Kantons Aargau gegen M.A.D. betreffend Haftüberprüfung (HA.2005.00043).
Aus den Erwägungen
II. 1. b) Gemäss § 23 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Aargau
(KV) vom 25. Juni 1980 beziehungsweise § 15 Abs. 1 und 2 EGAR
hat jemand, dem die Bewegungsfreiheit entzogen wird, Anspruch auf
Gewährung des rechtlichen Gehörs durch einen gesetzlich besonders
ermächtigten Beamten innert 24 Stunden seit Festnahme.
2005 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 441
Der Vertreter des Gesuchsgegners macht eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs geltend. Gemäss § 2 Ziffer 2 der Verordnung zu
den Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht [VZwAR] vom 18. Juni
1997 sei, soweit erforderlich, eine Dolmetscherin ein Dolmet-
scher zur Übersetzung in eine für die betroffene Person verständliche
Sprache beizuziehen. Der Vertreter des Migrationsamtes habe bei der
Gewährung des rechtlichen Gehörs betreffend Anordnung einer Aus-
schaffungshaft den Gesuchsgegner in Englisch befragt, obwohl die-
ser bei der Befragung Arabisch als erste Sprache angegeben habe.
Aufgrund der Antwort des Gesuchsgegners auf die Frage, ob er den
einvernehmenden Beamten gut verstanden habe, sei ersichtlich, dass
er diesen nicht richtig verstanden habe. Überdies habe der Vertreter
des Migrationsamtes das Protokoll selber geschrieben und rücküber-
setzt. Unter diesen Umständen sei fraglich, ob ein faires Verfahren
gewährleistet sei. Unbestrittene Lehre und Rechtsprechung quali-
fizierten das rechtliche Gehör als selbständigen Anspruch formeller
Natur, weshalb die Rechtsmittelinstanz, die eine Verletzung des An-
spruchs feststellt, den angefochtenen Hoheitsakt aufheben müsse.
Die Anordnung der Haft sei demzufolge wegen Verletzung des recht-
lichen Gehörs aufzuheben.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Der Gesuchsgeg-
ner gab bei der besagten Befragung zu Protokoll, er habe den Vertre-
ter des Migrationsamtes gut verstanden. Der Vertreter des Migra-
tionsamtes führte anlässlich der heutigen Verhandlung aus, er habe
während der Gewährung des rechtlichen Gehörs nie den Eindruck
gehabt, es gäbe Verständigungsschwierigkeiten. Zudem bestätigte der
Gesuchsgegner an der heutigen Verhandlung, dass er der englischen
Sprache mächtig ist. Damit steht fest, dass der Gesuchsgegner durch
das Migrationsamt in einer ihm verständlichen Sprache befragt
wurde. Im Verzicht auf Beizug eines Dolmetscher ist deshalb auch
keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erblicken. Es ist auch
nicht ersichtlich, inwiefern die Protokollierung durch den befragen-
den Mitarbeiter des Migrationsamtes zu einer Verletzung des rechtli-
chen Gehörs führen könnte.
2. a) Das Migrationsamt begründet seine Haftanordnung damit,
dass es den Gesuchsgegner aus der Schweiz ausschaffen und mit der
2005 Rekursgericht im Ausländerrecht 442
Haftanordnung den Vollzug sicherstellen wolle. Der Haftzweck ist
damit erstellt. Die Auffassung des Gesuchsgegners, die Ausschaf-
fungshaft sei nur zum Zweck der Vorführung des Gesuchsgegners bei
der Ägyptischen Botschaft angeordnet worden, ist nicht zutreffend.
Primäres Ziel der angeordneten Ausschaffungshaft ist der Vollzug der
Ausschaffung. Dass für die Erlangung der notwendigen Reisedoku-
mente zuerst noch eine Vorsprache des Gesuchsgegners bei der
Ägyptischen Botschaft notwendig ist, ändert daran nichts. Bei der
Vorsprache handelt es sich lediglich um einen notwendigen Zwi-
schenschritt, damit die Ausschaffung vollzogen werden kann.
2. d) Der Gesuchsgegner macht geltend, seine Ausschaffung sei
aus rechtlichen Gründen undurchführbar, da diese wegen seiner kon-
kreten Gefährdung im Heimatland infolge der dort erfolgten Folter
und der früheren Inhaftierung im Sinne von Art. 14a Abs. 3 und 4
ANAG unzumutbar sei und gegen das Gebot des Non-Refoulement
verstosse.
aa) Der Gesuchsgegner verlangt damit die Überprüfung des
Wegweisungsentscheides durch den Haftrichter. Gegenstand des
Haftüberprüfungsverfahrens bildet jedoch ausschliesslich die Recht-
mässigkeit und Angemessenheit der Ausschaffungshaft (vgl. Art. 13c
Abs. 2 ANAG), nicht aber die Rechtmässigkeit der Wegoder Aus-
weisung selbst (BGE 121 II 59, E. 2b, S. 61). Die Ausschaffungshaft
darf indes nur dann angeordnet aufrechterhalten werden, wenn
der Vollzug der Wegweisung nicht aus rechtlichen tatsächlichen
Gründen undurchführbar ist (Art. 13c Abs. 5 lit. a ANAG). Rechtli-
che Gründe, welche die Undurchführbarkeit des Vollzuges einer
Wegweisung bewirken, sind namentlich das Gebot des Non-Refoule-
ment die Unzumutbarkeit des Vollzuges, weil der Ausländer im
Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausgesetzt wäre (vgl.
Art. 14a Abs. 3 und 4 ANAG). Diese Fragen sind jedoch in erster Li-
nie im Wegweisungsbzw. im entsprechenden ausländerrechtlichen
Verfahren zu prüfen. Zwar können nachträglich eingetretene Um-
stände dazu führen, dass die Zumutbarkeit des Vollzuges der Weg-
weisung in Frage gestellt ist. Ein Einschreiten des Haftrichters im
Haftüberprüfungsverfahren rechtfertigt sich aber ausschliesslich bei
augenfälliger Unzulässigkeit Unzumutbarkeit der Rückschaf-
2005 Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht 443
fung (vgl. BGE 121 II 59, E. 2b, S. 61; unveröffentlichter Entscheid
des Bundesgerichts vom 24. Juni 1996, 2A.309/1996, E. 4b/aa; Ent-
scheid des Rekursgerichts vom 30. April 1999, HA.1999.00013,
E. 2d, S. 6).
bb) Eine offensichtliche Unzulässigkeit Unzumutbarkeit
der Ausschaffung des Gesuchsgegners ist nicht ersichtlich. Einerseits
wurde bereits im Asylentscheid des BFF vom 16. September 2002
festgehalten, einer Rückkehr des Gesuchsgegners stehe nichts im
Wege. Andererseits macht der Gesuchsgegner heute nichts geltend,
was nicht bereits aus dem Asylverfahren bekannt war. Dem Haftrich-
ter steht es unter diesen Umständen nicht zu, die angeordnete Haft
gestützt auf 13c Abs. 5 lit. a ANAG i.V.m. Art. 14a Abs. 3 4
ANAG aufzuheben.
cc) Dem Gesuchsgegner steht es allerdings frei, beim BFM ein
Wiedererwägungsgesuch einzureichen. Fällt das BFM in einem
Wiedererwägungsoder Revisionsverfahren einen materiellen Ent-
scheid über die Wegweisung, ist die Frage der Verletzung des Non-
Refoulement-Prinzips im betreffenden Verfahren zu prüfen. Tritt die
angerufene Instanz auf das Gesuch nicht ein weist sie es ab,
oder reicht der Gesuchsgegner keine Wiedererwägungsgesuch ein,
bleibt es beim Wegweisungsentscheid des BFF vom 16. September
2002. In diesem Falle wird es Sache des Gesuchstellers sein, eine all-
fällige Verletzung des Non-Refoulement-Prinzips kurz vor der Rück-
schaffung des Gesuchsgegners noch einmal zu prüfen. Nachdem in
solchen Fällen in der Regel keine separate Verfügung erlassen wird,
besteht für den Gesuchsgegner wohl einzig die Möglichkeit, beim
Migrationsamt auf einige Tage vor der Ausschaffung eine Feststel-
lungsverfügung zu beantragen, in welcher die Nichtverletzung des
Non-Refoulement-Prinzips festgehalten wird. Erachtet der Gesuchs-
gegner in diesem Zeitpunkt die Verfügung als nicht zutreffend, kann
er diese immer noch auf dem ordentlichen Einsprachebzw. Be-
schwerdeweg anfechten (vgl. Urteil des Rekursgerichts vom
22. Januar 1999, HA.99.00001, E. 2b/cc). Stützt sich das Migrations-
amt bei seinem Entscheid betreffend Zumutbarkeit der Rückkehr
allerdings auf einen Vorentscheid des BFM, welches in der Regel
über fundiertere Kenntnisse über ausländische Staaten und die dorti-
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gen Verhältnisse verfügt, ist abgesehen von offensichtlichen
Fehleinschätzungen durch das BFM allerdings nicht ersichtlich,
weshalb eine kantonale Beschwerdeinstanz von der Beurteilung des
BFM bezüglich Zumutbarkeit der Rückkehr abweichen sollte.
4. b) Der Gesuchsgegner macht geltend, Art. 13b Abs. 1 lit. c
ANAG i.V.m. Art. 13f ANAG, d.h. die Verletzung der Mitwirkungs-
pflicht bei der Beschaffung von Ausweispapieren, sei erst seit dem
1. April 2004 in Kraft. Vor der Revision des ANAG sei im Gesetz nur
die Rede von konkreten Anzeichen gewesen, die befürchten lassen,
dass sich der Ausländer der Ausschaffung entziehen will, insbeson-
dere weil sein bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass er
sich behördlichen Anordnungen widersetzt. Indem das Migra-
tionsamt einen Sachverhalt dieser Regelung unterstelle, der sich vor
Inkrafttreten der Bestimmung ereignet habe, liege eine unzulässige
Rückwirkung der gesetzlichen Regelung vor.
Dem kann nicht gefolgt werden. Seit Inkrafttreten des Asylge-
setzes (AsylG) vom 26. Juni 1998, d.h. seit dem 1. Oktober 1999,
sind abgewiesene Asylbewerber verpflichtet, bei der Beschaffung
von Reisepapieren mitzuwirken. Weigerte sich ein Betroffener, einer
konkreten Anweisung des Migrationsamts im Zusammenhang mit
der Papierbeschaffung Folge zu leisten, ging das Rekursgericht des-
halb bereits vor Inkrafttreten der neu formulierten Art. 13b und 13f
ANAG in konstanter Rechtsprechung davon aus, der Betroffene
werde sich einer bevorstehenden Ausschaffung widersetzen (Ent-
scheid des Rekursgerichts vom 22. Februar 2003, HA.2003.00006,
E. 3b, S. 5).
Nachdem das Migrationsamt den Gesuchsgegner mehrmals auf-
gefordert hat, bei der Papierbeschaffung mitzuwirken und bei der
eigenen Botschaft vorzusprechen und sich der Gesuchsgegner jedoch
beharrlich weigerte, hat er seine Mitwirkungspflicht verletzt, wes-
halb von einer konkreten Untertauchensgefahr auszugehen ist.
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