B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l

T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung II B-5782/2020

U r t e i l v o m 2 7 . J u l i 2 0 2 1

Besetzung Richter Martin Kayser (Vorsitz),

Richter Stephan Breitenmoser, Richter David Aschmann, Gerichtsschreiberin Simona Risi.

Parteien A. ,

Beschwerdeführerin,

gegen

Innosuisse - Schweizerische Agentur für Innovationsförderung, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern, Vorinstanz.

Gegenstand Innovationsförderung.

A.

Die Beschwerdeführerin ist Leiterin für molekulare Dermatologie und Stammzellforschung an der Universität B. und am (…)spital C. . Mit Eingabe vom 5. August 2020 ersuchte sie die Vorinstanz um Unterstützung ihres Projekts (…) mit Fr. (…). Mit dem Projekt soll ein Prototyp (…) entwickelt werden (…). Dabei soll die 2018 gegründete D. AG die Vermarktung (…) übernehmen.

B.

Die Vorinstanz lehnte das Gesuch mit Verfügung vom 19. Oktober 2020 mit der Begründung ab, der Innovationsgrad sei ungenügend. Zudem habe die Beschwerdeführerin nicht erläutert, weshalb sich die D. AG nicht als Umsetzungspartnerin am Projekt beteilige, obwohl sie von der Forschung klarerweise profitiere.

C.

Mit Eingabe vom 18. November 2020 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesverwaltungsgericht neben der Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids die Prüfung ihres Gesuchs durch zwei unabhängige Experten auf dem Gebiet der Elektromagnetik. Sodann solle die Unbefangenheit der verantwortlichen vorinstanzlichen Experten sichergestellt werden. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihrem Projekt komme entgegen der Ansicht der Vorinstanz Innovationspotenzial zu. Zudem führt sie aus, weshalb die D. AG nicht als Umsetzungspartnerin in Frage komme.

D.

Mit Vernehmlassung vom 12. Februar 2021 beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen. Die Beschwerdeführerin übersehe, dass für Projekte ohne Umsetzungspartner ein bedeutendes Innovationspotenzial vorhanden sein müsse. Ein solches fehle ihrem Vorhaben. Zudem weist die Vorinstanz die Befangenheitsvorwürfe gegenüber ihren Experten zurück.

E.

Die Beschwerdeführerin liess sich nach Erhalt der Vernehmlassung nicht mehr vernehmen.

1.

1. Die Beschwerdeführerin ist zur Erhebung der Beschwerde ohne weiteres legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Zudem ist das Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung von Beschwerden im Bereich der Innovationsförderung zuständig (Art. 31, Art. 32 e contrario sowie Art. 33 Bst. e VGG).

2. Für die Behandlung der einzelnen Anträge einer Beschwerde ist das Gericht nur insoweit zuständig, als sich die Anträge auf den Streitgegenstand beziehen. Letzterer umfasst das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten wurde (BGE 136 V 268 E. 4.5).

   Die Beschwerdeführerin beantragt, ihr Gesuch hinsichtlich Innovation und Umsetzung von zwei unabhängigen Experten für Elektromagnetik begutachten zu lassen. Zudem sei die Unbefangenheit der verantwortlichen Innosuisse-Experten sicherzustellen. Soweit die Beschwerdeführerin eine Befangenheit der von der Vorinstanz beigezogenen Experten geltend macht, ist darüber im vorliegenden Verfahren zu befinden (vgl. nachfolgend E. 2). Soweit sie jedoch beantragt, dass die Unbefangenheit der vorinstanzlichen Experten in allgemeiner Weise sicherzustellen sei, kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht darauf eingetreten werden. Die Behandlung letzteren Antrags hätte aufsichtsrechtlichen Charakter, wofür es dem Gericht von vornherein an einer Zuständigkeit fehlt (Art. 71 VwVG).

3. Von der soeben genannten Ausnahme abgesehen steht einem Eintreten nichts entgegen.

4. Im vorliegenden Verfahren können nicht nur Rechtsverletzungen und eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung gerügt werden, sondern auch Unangemessenheit (Art. 24 des Bundesgesetzes über die Förderung der Forschung und der Innovation vom 14. Dezember 2012, FIFG, SR 420.1 i.V.m. Art. 35 des

Subventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990, SuG, SR 616.1 und Art. 49 VwVG). Soweit sich Rügen auf die Beurteilung der wissenschaftlichen Qualität eines Projekts und der wissenschaftlichen Qualifikation der Gesuchstellenden durch die Vorinstanz beziehen, auferlegt sich das Gericht jedoch praxisgemäss Zurückhaltung (statt vieler Urteile des BVGer B-2298/2019 vom 8. April 2020

E. 3 und B-5179/2019 vom 4. März 2019 E. 3.2, je m.w.H.). Dies gilt insbesondere für die Beantwortung von Fragen, die besonderes fachtechnisches Wissen voraussetzen. Das Gericht schreitet nach ständiger Praxis erst dann ein, wenn die Behörde sich von sachfremden oder sonstwie offensichtlich unhaltbaren Er-

wägungen leiten liess. Im Ergebnis prüft das Gericht Entscheide wie den vorliegend angefochtenen damit nur mit reduzierter Prüfungsdichte (BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 49 Rz. 9 m.w.H.).

2.

1. Die Beschwerdeführerin wirft den von der Vorinstanz beigezogenen Experten fehlende Sachkompetenz sowie sinngemäss Abhängigkeit bzw. Befangenheit vor. Letztere Rügen sind vorab zu behandeln, da sie zu einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen würden, falls sie zuträfen (BGE 139 III 120

   E. 3.2.2; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger, Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensrecht, 2. Aufl. 2016, Art. 10 Rz. 109).

2. Der Vorwurf der fehlenden Fachkompetenz geht bereits deshalb fehl, da die Eignung der in Frage kommenden Experten vom Innovationsrat anlässlich der Wahl geprüft wird (Art. 10 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 5–8 des Bundesgesetzes über die Schweizerische Agentur für Innovationsförderung vom 17. Juni 2016; SAFIG, SR 420.2 sowie <https://www.innosuisse.ch/> > Über uns > Organisation > Expertinnen und Experten, besucht im Juli 2021). Es bestehen sodann im konkreten Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass es den eingesetzten Innosuisse-Experten an der nötigen Qualifikation gefehlt hätte.

3. Hinsichtlich der Rüge der Befangenheit fallen zwei Vorschriften in Betracht. Zu verwaltungsinternen Experten äussert sich Art. 10 Abs. 1 VwVG. Diese Vorschrift erfasst Personen, die Verfügungen vorbereiten bzw. erlassen, und auf sie verweist Art. 13 Abs. 1 FIFG (vgl. BGE 137 V 210 E. 2.1.3, 119 V 456 E. 5;

   Urteil des BVGer B-3929/2012 vom 21. Mai 2013 E. 3.1 und 3.4; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 Rz. 38, je auch zum Folgenden). Solche Experten haben unter anderem dann in Ausstand zu treten, wenn sie aufgrund persönlicher Interessen (Bst. a) oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Bst. d). Wenn Verwaltungsbehörden externe Experten einsetzen, richtet sich ihr Ausstand demgegenüber sinngemäss nach den Vorschriften für richterliche Behörden nach Art. 34 BGG (Art. 19 Abs. 1 VwVG

   i.V.m. Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den

   Bundeszivilprozess, BZP, SR 273; BGE 137 V 210 E. 3.4; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10 Rz. 35). Art. 34 BGG enthält weitgehend dieselben Ausstandsgründe wie Art. 10 Abs. 1 VwVG; insbesondere jenen des persönlichen Interesses (Bst. a) und den Auffangtatbestand des «Ausstand aus anderen Gründen» (Bst. e). Zur Ablehnung einer Person genügt es, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen, wobei das Misstrauen in objektiver Weise als gerechtfertigt erscheinen muss

   (BGE 136 I 207 E. 3.1). Die für den Anschein der Befangenheit sprechenden Umstände müssen jeweils im Einzelfall unter Berücksichtigung der Funktion und der Organisation der betroffenen Verwaltungsbehörde gewichtet werden (BGE 137 II 431 E. 5.2).

4. Aus den vorliegenden Akten ergeben sich weder aufgrund von Art. 10 Abs. 1 VwVG noch nach Art. 34 Abs. 1 BGG Anhaltspunkte für eine Befangenheit. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die von der Vorinstanz beigezogenen Experten letztlich als verwaltungsintern oder -extern einzustufen sind. Der Umstand, dass sie von der Vorinstanz gewählt werden (vgl. vorn

E. 2.2), stellt keinen Verstoss gegen das Gebot eines fairen Verfahrens nach Art. 29 Abs. 1 BV dar (BGE 137 V 210 E. 1.4). Überdies waren die im vorliegenden Verfahren eingesetzten Experten nicht mit der Begutachtung früherer Gesuche der Beschwerdeführerin betraut (vgl. Vernehmlassung Ziff. 2.10).

Soweit die Beschwerdeführerin eine erneute Begutachtung im vorliegenden Beschwerdeverfahren verlangt, ist dieser Antrag bei der Behandlung ihrer materiell-rechtlichen Rügen zu prüfen (hinten E. 4.3)

3.

1. In der Sache macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die Vorinstanz das Innovationspotenzial ihres Projekts nicht erkannt habe. Dazu bringt sie insbesondere vor, sie sei eine erfahrene Wissenschaftlerin und arbeite mit namhaften Partnern an einem Produkt, dass am Markt nachgefragt werde (vgl. Beschwerdebeilagen 5 und 6: Unterstützungsschreiben sowie Schreiben eines Unternehmens im Bereich des Vermögensmanagements). Mit ihrem Projekt wolle sie einen (…) entwickeln, (…) (Beitragsgesuch S. 7). Auf diese Weise solle (…). Die Vorinstanz hält dem entgegen, der Innovation mangle es an plausiblen Daten. Zudem scheine das Produkt bereits weitgehend entwickelt worden zu sein, so dass keine wissenschaftlichen Projektarbeiten in dem Umfang mehr nötig seien, wie es förderungswürdige Prototypen üblicherweise erfordern. Ein wesentlicher Teil der Projektarbeit konzentriert sich aus Sicht der Vorinstanz auf die Durchführung von Experimenten, die wenig aussagekräftig seien (Vernehmlassung Ziff. 2.8).

2. Die Beschwerdeführerin hat für ihr Projekt laut eigenen Angaben keinen Umsetzungspartner (Beitragsgesuch S. 7). Die Vorinstanz kann solche Projekte fördern, wenn sie von Hochschulforschungsstätten oder nichtkommerziellen Forschungsstätten ausserhalb des Hochschulbereichs realisiert werden (Art. 19 Abs. 3 FIFG). Die Erfüllung der letztgenannten Voraussetzung ist vorliegend nicht umstritten. Zwischen den Parteien streitig ist dagegen, ob das

   Projekt der Beschwerdeführerin auch über das von Art. 19 Abs. 3 FIFG ebenfalls verlangte Innovationspotenzial verfügt.

3. Die Zusprachekriterien für Projekte ohne Umsetzungspartner werden in Art. 12 Abs. 2 Bst. a–e der Beitragsverordnung Innosuisse vom 20. September 2017 (SR 420.231, im Folgenden: Beitragsverordnung) konkretisiert. Massgebend für die Gewährung von Förderbeiträgen für Projekte ohne Umsetzungspartner sind demnach:

   • ein überdurchschnittlich hohes Innovationspotenzial (Bst. a);

   • die Höhe der Risiken für die Umsetzung der Innovation am Markt beim aktuellen Stand der Forschung (Bst. b);

   • die Aussichten, potenzielle Umsetzungspartner von der Attraktivität einer wirtschaftlichen Nutzung der Forschungsresultate zu überzeugen (Bst. c);

   • die Kompetenzen der Projektmitarbeiterinnen und -mitarbeiter zur Durchführung des Projekts (Bst. d), sowie

   • der Beitrag zur nachhaltigen Entwicklung (Bst. e; vgl. zum Ganzen erläuternder Bericht zur Beitragsverordnung Innosuisse vom 20. September 2017 S. 5, <https://www.innosuisse.ch/inno/ de/home.html> > Über uns

   > Rechtliche Grundlagen > abgerufen im Juli 2021).

4. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass sie wissenschaftlich ausgewiesen sei und potenzielle Investoren durchaus Interesse am Endprodukt zeigten, geht ihre Beschwerde an der Begründung der Verfügung vorbei. Denn letztere Voraussetzungen sind vorliegend unbestritten. Sie reichen jedoch alleine nicht für die Zusprache eines Förderbeitrages aus, da das Kriterium des bedeutenden Innovationspotenzials aufgrund des Wortlauts von Art. 19 Abs. 3 FIFG («und») in jedem Fall erfüllt sein muss (vgl. den erläuternden Bericht zur Beitragsverordnung Innosuisse vom 20. September 2017, a.a.O., S. 5).

4.

1. Hinsichtlich des Innovationspotenzials ihres Projekts führt die Beschwerdeführerin aus, einer der weltweit führenden Forscher auf dem Gebiet der elektromagnetischen Felder habe den (…) Ansatz in einem Unterstützungsschreiben als hochgradig innovativ bezeichnet (vgl. Beschwerdebeilage 4). Auch ein bekannter Zellforscher halte (solche) (…) Anwendungen (…) für revolutionär. Die Vorinstanz führt dagegen an, sie habe das Gesuch von einer Expertin und

   einem Experten begutachten lassen, die beide unabhängig voneinander zum Schluss gekommen seien, dass es dem Projekt am nötigen Innovationspotenzial mangle (Bewertung von 1 bzw. 2 von maximal möglichen 4 Punkten, «innovation degree low» resp. «innovation below average»; vgl. die Evaluationsberichte bei den Vorakten). Der beschriebenen Innovation fehle es an überzeugenden wissenschaftsbasierten Daten, und die Informationen betreffend das Risikomanagement seien oberflächlich und somit nicht akzeptabel (vgl. angefochtene Verfügung S. 1; Vernehmlassung S. 2, Ziff. 2.8).

2. Der Gesetzgeber verlangt für Projekte ohne Umsetzungspartner u.a. deshalb ein bedeutendes Innovationspotential, weil Vorprojekte wie Prototypen oder Machbarkeitsstudien der Abklärung und Vorbereitung künftiger Projekte dienen (vgl. die Botschaft des Bundesrates zum totalrevidierten Forschungsund Innovationsförderungsgesetz vom 9. November 2011, BBl 2009 8827, 8889, auch zum Folgenden). Gesuchsteller müssen mit solchen Vorarbeiten das Potenzial künftiger Projekte aufzeigen können. Weil sie jeweils in einer frühen Entwicklungsphase durchgeführt werden, engagieren sich Wirtschaftspartner oft nicht direkt. Mit der Möglichkeit einer Unterstützung derartiger Vorhaben soll die Chance erhöht werden, dass erfolgversprechende, aber risikoreiche Innovationsprojekte nicht an der fehlenden Finanzierung scheitern.

3. Die Vorinstanz verneint betreffend das Projekt der Beschwerdeführerin ein überdurchschnittlich hohes resp. bedeutendes Innovationspotenzial gemäss Art. 19 Abs. 3 FIFG und Art. 12 Abs. 2 Bst. a Beitragsverordnung zu Recht. Dass gewisse Forscher den Ansatz im Gegensatz zu den begutachtenden Experten und der Vorinstanz als hoch innovativ einstufen, vermag den vorinstanzlichen Entscheid ebenso wenig als unhaltbar erscheinen zu lassen wie die geltend gemachte Anmeldung der Erfindung beim europäischen Patentamt. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht ausführt, belegen die eingereichten Dokumente lediglich, dass bei der Patentrecherche kein Dokument gefunden wurde, das für sich alleine gesehen die erfinderische Tätigkeit des angemeldeten Ansatzes bezweifeln würde. Hingegen wird weder der Bestand eines eingetragenen Patents noch die Einzigartigkeit des Ansatzes der Beschwerdeführerin festgestellt (vgl. Vernehmlassung Ziff. 2.7). Ohnehin bedeutet das Vorhandensein eines Patents nicht, dass eine Erfindung zwingend auch ein bedeutendes Innovationspotenzial aufweist; die Vorinstanz nimmt diesbezüglich eine eigenständige Einschätzung vor. Diese stützt sie insbesondere auch auf die beiden im Ergebnis gleichlautenden Experteneinschätzungen. Nachdem keine Mängel der vorgenommenen Begutachtung erkennbar sind, erübrigt

   sich eine erneute Begutachtung. Das diesbezügliche Begehren der Beschwerdeführerin ist deshalb in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen (BGE 144 II 427 E. 3.1.3).

   Zusammenfassend zeigt die Vorinstanz überzeugend auf, weshalb das Projekt der Beschwerdeführerin das zentrale Förderkriterium nicht erfüllt. Eine andere Einschätzung mag nicht völlig ausgeschlossen sein. Letzteres würde allerdings nicht reichen, um den vorinstanzlichen Entscheid umzustossen (vorn E. 1.4).

4. Neben dem ungenügenden Innovationspotenzial führt die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung aus, die Beschwerdeführerin hätte die Gründe dafür darlegen müssen, warum das Projekt ohne Umsetzungspartner ins Leben gerufen worden sei, obgleich zwei Forschungspartner Hauptaktionäre der D. AG seien und sich aus dem eingereichten Businessplan ergebe, dass diese Gesellschaft von den Resultaten profitieren werde (vgl. angefochtene Verfügung Bst. b und vorn Sachverhalt Bst. A. und B.). Die Erklärung der Beschwerdeführerin, das Unternehmen sei noch nicht operativ tätig (Beschwerde S. 4 f.), stufte die Vorinstanz als nachvollziehbar ein (Vernehmlassung Ziff. 2.9). Eine weitere Prüfung der diesbezüglichen Ausführungen erübrigt sich daher, zumal die Beschwerdeführerin ihr Gesuch explizit ohne Umsetzungspartner stellte (vorn E. 3.2) und die Vorinstanz darauf auch eintrat und dieses materiell prüfte.

5. Nach dem Gesagten erweist sich der vorinstanzliche Entscheid als rechtmässig und vor dem Hintergrund der dem Gericht zustehenden Prüfungsdichte als angemessen (vgl. vorn E. 1.4).

5.

1. Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Verfahrenskosten sind folglich der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Aufgrund des Streitwerts sowie der übrigen Faktoren sind die Kosten auf Fr. 5'000.– festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008; VGKE, SR 173.320.2). Dieser Betrag wird dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen.

2. Der unterliegenden Beschwerdeführerin steht keine Parteientschädigung zu (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Ebenso wenig hat die Vorinstanz Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).

6.

Nachdem Entscheide über Subventionen, auf welche kein Anspruch besteht,

nicht vor Bundesgericht anfechtbar sind (Art. 83 Bst. k BGG), erweist sich das vorliegende Urteil als endgültig.

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Dieser Betrag wird dem in gleicher Höhe einbezahlten Kostenvorschuss entnommen.

3.

Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.

4.

Dieses Urteil geht an:

• die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Beschwerdebeilagen zurück)

• die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben; Beilagen: Vorakten zurück)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Martin Kayser Simona Risi

Versand: 30. Juli 2021