Bundesverwaltungsgericht Urteil E-7087/2017

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l

T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung V E-7087/2017

Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz),

Richter Gérard Scherrer, Richter Markus König, Gerichtsschreiberin Lara Ragonesi.

Parteien A. , geboren am ( ), Syrien,

vertreten durch lic. iur. Semsettin Bastimar, Rechtsberatung

& - Vertretung, ( ), Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand Asylwiderruf;

Verfügung des SEM vom 8. Dezember 2017 / N ( ).

A.

Der Beschwerdeführer - ein syrischer Staatsangehöriger - wurde am

1. Juli 2016 in der Schweiz als Flüchtling anerkannt und es wurde ihm gleichzeitig Asyl gewährt.

B.

Mit Strafurteil der Staatsanwaltschaft ( ) vom ( ) 2017 wurde der Beschwerdeführer der versuchten Erpressung im Sinne von Art. 156 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (SR 311.0) sowie des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage im Sinne von Art. 179septies StGB für schuldig befunden und zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 30.-, entsprechend Fr. 1‘200.-, wovon ein Tagessatz durch Haft entstanden sei, verurteilt. Der Vollzug der Geldstrafe wurde unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben.

C.

1. Im Hinblick auf einen eventuellen Asylwiderruf wurde dem Beschwerdeführer vom SEM mit Schreiben vom 1. November 2017 die Gelegenheit eingeräumt, zu diesem Sachverhalt Stellung zu nehmen.

2. Mit Schreiben vom 24. November 2017 liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter eine Stellungnahme übermitteln. Dabei wurde festgehalten, dass die Vorinstanz die Strafakten des Beschwerdeführers nicht beigezogen habe, was für die Beurteilung der besonderen Verwerflichkeit der begangenen Tat und der Verhältnismässigkeit des Asylwiderrufs unabdingbar sei. Es werde nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer wegen der versuchten Erpressung und des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage bestraft worden sei und dass die versuchte Erpressung aufgrund des Strafrahmens als verwerflich im Sinne des AsylG betrachtet werde. Die Straftat sei jedoch nicht besonders verwerflich. Er habe stets gesagt, dass das Verschicken der Nachricht ein Spass beziehungsweise Scherz gewesen sei und bevor die geschädigte Person ihn angezeigt habe, habe er sich auch bei ihr entschuldigt und die ( ) zurückgegeben. Die Staatsanwaltschaft habe aufgrund dieser Umstände das Verschulden als besonders gering betrachtet und ihn deshalb zu einer geringeren Strafe verurteilt, als dies normalerweise für die betreffenden Delikte üblich sei. Dies spreche gegen eine qualifizierte Asylunwürdigkeit, die Voraussetzungen für den Widerruf des Asyls seien nicht erfüllt.

D.

Mit Verfügung vom 8. Dezember 2017 - eröffnet am 11. Dezember 2017 - verfügte das SEM den Widerruf des Asyls des Beschwerdeführers.

E.

Mit Eingabe vom 14. Dezember 2017 erhob der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 8. Dezember 2017 sei aufzuheben und die Sache sei zur richtigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und in der Folge vom Widerruf des Asyls abzusehen.

F.

Am 15. Dezember 2017 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang der Beschwerde vom 14. Dezember 2017.

G.

Mit Zwischenverfügung vom 22. Dezember 2017 hielt die zuständige Instruktionsrichterin fest, die Beschwerde habe aufschiebende Wirkung und der Beschwerdeführer sei für die Dauer des vorliegenden Verfahrens weiterhin asylberechtigt. Gleichzeitig forderte sie ihn zur Leistung eines Kostenvorschusses innert angesetzter Frist auf.

H.

Am 28. Dezember 2017 wurde beim Bundesverwaltungsgericht ein Kostenvorschuss von Fr. 750.- einbezahlt.

I.

Mit Verfügung vom 10. Januar 2018 stellte das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz ein Doppel der Beschwerdeschrift zu und lud sie gleichzeitig zur Vernehmlassung ein.

J.

Mit Schreiben vom 12. Januar 2018 - dem Beschwerdeführer am 16. Januar 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt - hielt die Vorinstanz vollumfänglich an ihren Erwägungen fest.

K.

Mit unaufgeforderter Eingabe vom 22. Januar 2018 nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 12. Januar 2018 Stellung.

1.

1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.

2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).

3. Die Beschwerde ist fristund formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist nach der fristgerechten Leistung des Kostenvorschusses einzutreten.

2.

Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).

3.

Der Beschwerdeführer rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, das SEM habe seine Strafakten nicht beigezogen und sich damit weder mit den Tatumständen noch mit seinem konkreten Verschulden auseinandergesetzt.

Damit habe es den Untersuchungsgrundsatz verletzt. Weiter sei auch die Begründungspflicht verletzt, weil sich die Vorinstanz nicht mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-6162/2014 vom 8. April 2015 auseinandergesetzt habe. Ungeachtet der formellen Natur des rechtlichen Gehörs kann das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Verfügung auch zuerst in der Sache prüfen, wenn es sich als prozessökonomischer erweist (vgl. Urteil des BVGer E-191/2008 vom 9. Januar 2012 E. 3).

4.

1. Die Vorinstanz führt zur Begründung der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen aus, das vom Beschwerdeführer begangene Delikt der versuchten Erpressung werde mit Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bedroht. Der Strafrahmen betrage damit mehr als drei Jahre, womit die begangene Straftat als verwerflich im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG zu qualifizieren sei. Aufgrund des gesetzlichen Strafmasses von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe sei die begangene versuchte Erpressung offenkundig mit einer erheblichen Strafe bedroht und somit als besonders verwerfliche Handlung im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG zu qualifizieren. Aus dem Urteil ergehe, dass das Verschulden des Beschwerdeführers als gegeben erachtet worden sei. Die begangene Straftat genüge überdies bereits einzeln betrachtet den Voraussetzungen an die Intensität der Strafandrohung. Dass diese lediglich ein Spass beziehungsweise ein Scherz gewesen sei, vermöge an dieser Einschätzung nichts zu ändern. Der Beschwerdeführer sei rechtskräftig verurteilt worden, seine Rolle und sein Vorsatz bei den Tatbegehungen seien abschliessend und verbindlich beurteilt worden. Im vorliegenden Fall führe der Widerruf des Asyls nicht automatisch zu einer Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung erhalten. Dem öffentlichen Interesse an der Bekämpfung und Prävention strafbaren Handelns würden demnach keine überwiegenden privaten Interessen entgegenstehen, weshalb sich der Asylwiderruf auch als verhältnismässig erweise.

2. Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Vorinstanz habe die begangenen Delikte zu Unrecht als besonders verwerfliche Handlungen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG qualifiziert. Sie habe sich, da sie seine Strafakten nicht beigezogen habe, weder mit den Tatumständen noch mit seinem konkreten Verschulden auseinandergesetzt. Schliesslich bestehe auch eine Diskrepanz zwischen der angefochtenen Verfügung des SEM und der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Er habe nach dem Verschicken der Sprachnachricht sofort Reue und Bedauern gezeigt,

dass die Geschädigte seine zum Scherz verschickte Nachricht ernst genommen habe. Auch sei er vorher nie strafrechtlich in Erscheinung getreten. Zwar sei im Strafbefehl der Staatsanwaltschaft ( ) über die Schwere seines Verschuldens nicht befunden worden, das Mass der ausgefallenen Strafe für die betreffenden Straftaten sei aber ein Indiz dafür, dass dieses als leicht beurteilt worden sei. Die Strafhandlungen seien keine besonders verwerflichen Handlungen, weshalb die Voraussetzungen für einen Asylwiderruf offensichtlich nicht erfüllt seien.

In seiner Eingabe vom 22. Januar 2018 führte der Beschwerdeführer sodann aus, das SEM gestehe in seiner Vernehmlassung implizit ein, es habe seine Strafakten nicht beigezogen. Es äussere sich zudem nicht zu der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Die von ihm begangene Strafhandlung weise die von Art. 63 Abs. 2 AsylG geforderte Intensität nicht auf, dies einerseits aufgrund seiner aufrichtigen Reue, und andererseits aufgrund der bedingt ausgefallenen Geldstrafe, welche mit Blick auf die abstrakte Höchststrafe deutlich milde sei.

5.

1. Gemäss Art. 63 Abs. 2 AsylG widerruft das SEM das Asyl, wenn Flüchtlinge die innere oder die äussere Sicherheit der Schweiz verletzt haben oder gefährden oder wenn sie besonders verwerfliche strafbare Handlungen begangen haben. Ein solcher Widerruf setzt gemäss konstanter Rechtsprechung eine qualifizierte Asylunwürdigkeit im Sinn von Art. 53 AsylG voraus; mithin muss die „besonders verwerfliche Handlung“ qualitativ eine Stufe über der im Sinn von Art. 53 AsylG „verwerflichen Handlung“ stehen. Die in Frage stehende Straftat muss demnach mit einer erheblichen Strafe (abstrakter Strafrahmen) bedroht sein und eine gewisse Intensität (konkretes Verschulden bzw. Strafmass) aufweisen. Zudem muss bei der Würdigung einer strafbaren Handlung als „besonders verwerflich“ im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet werden (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 11). Nach aktueller Praxis gelten (weiterhin) diejenigen Taten als „verwerfliche Handlungen“ im Sinn von Art. 53 AsylG, die als Verbrechen gemäss Art. 10 Abs. 2 StGB zu qualifizieren sind, die also mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedroht sind (vgl. dazu BVGE 2012/20 E. 4.3 S. 405 f.).

2. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits mehrfach festgehalten, dass bei der Beurteilung der besonderen Verwerflichkeit einer Straftat im

   Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG nicht nur der abstrakte Strafrahmen, sondern auch das konkrete Verschulden des Täters beziehungsweise das ausgefällte Strafmass relevant ist (vgl. BVGE 2012/20 E. 5.2; beispielhaft Urteile des BVGer E-2313/2017 vom 16. Januar 2018 E. 3.1; E-4021/2015 vom 16. Juli 2015 E. 4.3.1; E-6162/2014 vom 8. April 2015 E. 4.2.1 f.; E-191/2008 E. 5.1 f.).

3. Die Vorinstanz verkennt diese Rechtsprechung und hält fest, die vom Beschwerdeführer begangene Straftat sei mit einer Strafe von bis zu fünf Jahren bedroht, was einzeln betrachtet den Voraussetzungen an die Intensität der Strafandrohung bereits genüge. Es obliege nicht dem SEM, die strafrechtliche Verurteilung zu hinterfragen. Letzteres mag zwar stimmen, für die Beurteilung der besonderen Verwerflichkeit im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG muss aber eine Auseinandersetzung mit der begangenen Straftat beziehungsweise deren Sanktion stattfinden. Die vorliegende Straftat der (versuchten) Erpressung kann nicht bereits per se als besonders verwerflich im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG qualifiziert werden (vgl. Urteil E-6162/2014 E. 4.2.1). Der Vorinstanz kann demnach nicht beigepflichtet werden, soweit sie die besondere Verwerflichkeit allein aufgrund des abstrakten Strafrahmens annehmen will (vgl. Urteil E-191/2008 E. 5.4). Für die Beurteilung ist nämlich - wie vom Beschwerdeführer richtigerweise vorgebracht - auch die tatsächlich ausgefällte Strafe zu beachten (vgl. Urteil E-191/2008 E. 5.3; Urteil E-6162/2014 E. 4.2.2). In der angefochtenen Verfügung wird jedoch nicht begründet, inwiefern die Voraussetzungen der gewissen Intensität gegeben sind, um die Straftaten im Sinne von Art. 63 Abs. 2 AsylG als "besonders verwerfliche strafbare Handlung" zu qualifizieren. Das Gericht erachtet es im vorliegenden Fall nicht als zwingend notwendig, die Strafakten des Beschwerdeführers beizuziehen. Eine Rückweisung der Sache wegen Verletzung der Begründungspflicht beziehungsweise des Untersuchungsgrundsatzes kann sodann aus nachstehenden Gründen unterbleiben.

4. Das Bundesverwaltungsgericht stellt bei der Überprüfung der angefochtenen Verfügung grundsätzlich auf den Sachverhalt ab, wie er im Urteilszeitpunkt besteht. Der Beschwerdeführer wurde von der Staatsanwaltschaft ( ) mit Strafbefehl vom ( ) 2017 der versuchten Erpressung im Sinne von Art. 156 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage im Sinne von Art. 179septies StGB schuldig gesprochen und verurteilt. Gemäss Art. 156 Ziff. 1 StGB steht Erpressung unter der abstrakten Strafandrohung von ei-

ner Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Diese Verurteilung ist zwar zweifellos erheblich, doch fiel die vorliegend ausgesprochene Strafe (bedingte Geldstrafe) mit Blick auf die abstrakte Höchststrafe deutlich milde aus, was klar für eine geringe Intensität und gegen die Annahme einer besonders verwerflichen strafbaren Handlung spricht. Sodann ist aus den Akten auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführer vor oder nach seiner Verurteilung vom ( ) 2017 (nochmals) in strafrechtlich relevanter Weise in Erscheinung getreten ist. Schliesslich gilt festzuhalten, dass die begangenen Straftaten auf keinen Fall zu verharmlosen sind. Trotzdem vermögen sie im vorliegenden Fall - mit Blick auf die milde Sanktion - den Anforderungen an Art. 63 Abs. 2 AsylG nicht zu genügen.

6.

Die Vorinstanz hat demnach Bundesrecht verletzt, indem sie die Straftaten des Beschwerdeführers zu Unrecht als besonders verwerfliche strafbare Handlungen gemäss Art. 63 Abs. 2 AsylG qualifiziert und das Asyl widerrufen hat. Die Beschwerde ist gutzuheissen und die angefochtene Verfügung vom 8. Dezember 2017 aufzuheben.

Mit der Aufhebung der angefochtenen Verfügung gilt der Beschwerdeführer weiterhin als Flüchtling, dem die Schweiz Asyl gewährt hat.

7.

1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der am 28. Dezember 2017 geleistete Kostenvorschuss ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstatten.

2. Dem obsiegenden und vertretenen Beschwerdeführer ist zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs.1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am

22. Januar 2018 eine Kostennote in der Höhe von Fr. 1‘543.- (7.25 Stunden Arbeitsaufwand bei einem Stundenansatz von Fr. 200.- sowie Fr. 93.- Auslagen) zu den Akten. Der ausgewiesene Aufwand der Rechtsvertretung scheint angemessen und der aufgeführte Stundenansatz bewegt sich im Rahmen von Art. 10 Abs. 2 VGKE und entspricht der Praxis des Gerichts. Die vom SEM auszurichtende Parteientschädigung ist demnach auf Fr. 1‘543.- (inkl. Auslagen) festzusetzen.

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2.

Die Verfügung des SEM vom 8. Dezember 2017 wird aufgehoben.

3.

Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 750.- wird dem Beschwerdeführer zurückerstattet.

4.

Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 1‘543.- auszurichten.

5.

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Gabriela Freihofer Lara Ragonesi

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