Bundesverwaltungsgericht Urteil E-6689/2016

B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t

T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l

T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l

Abteilung V E-6689/2016

Besetzung Einzelrichterin Muriel Beck Kadima,

mit Zustimmung von Richterin Nina Spälti Giannakitsas; Gerichtsschreiberin Denise Eschler.

Parteien A. , geboren am ( ), Eritrea,

vertreten durch MLaw Michèle Künzi, Beschwerdeführer,

gegen

Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand Flüchtlingseigenschaft (ohne Wegweisungsvollzug); Verfügung des SEM vom 28. September 2016 / N ( ).

A.

Der minderjährige Beschwerdeführer verliess seinen Wohnort B. in Eritrea eigenen Aussagen zufolge am 1. Dezember 2015 und reiste am

6. Juni 2016 in die Schweiz ein, wo er gleichentags um Asyl nachsuchte. Am 15. Juni 2016 wurde er im Empfangs- und Verfahrenszentraum C. summarisch befragt (BzP) und am 6. September 2016 von der Vorinstanz vertieft zu seinen Asylgründen angehört. Dabei machte er im Wesentlichen geltend, er habe die Schule bis zur 8. Klasse besucht und danach abgebrochen. Kurz darauf sei er ausgereist, um nicht in den Militärdienst einberufen zu werden. Leute der militärischen Einheit hätten seinen Vater zu Hause gesucht, nachdem dieser zirka zwei Monate unerlaubt dem Militärdienst ferngeblieben sei. Weil sie ihn nicht angetroffen hätten, hätten sie seiner Mutter mit der Festnahme gedroht, wobei sich aber die Dorfältesten wegen der Kinder für sie eingesetzt hätten. Die Mutter habe deshalb eine Meldepflicht bei den Behörden gehabt. Ungefähr zwei Wochen später habe sich sein Vater bei den Behörden gemeldet. Der Beschwerdeführer habe, nachdem er das Leiden seines Vaters gesehen habe, nicht Soldat werden wollen und Eritrea deshalb verlassen. Ein direktes Aufgebot für den Militärdienst habe er nicht erhalten. Weiter begründete er sein Gesuch damit, in der Schule habe Lehrermangel geherrscht.

B.

Mit Verfügung vom 28. September 2016 - eröffnet am 29. September 2016

• stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und schob den Wegweisungsvollzug wegen Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme auf.

  C.

  Mit Eingabe vom 31. Oktober 2016 reichte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und er sei als Flüchtling anzuerkennen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Zudem sei ihm die Unterzeichnende als amtliche Rechtsbeiständin beizuordnen.

  Eine Fürsorgebestätigung wurde mit Eingabe vom 8. November 2016 nachgereicht.

  Mit der Beschwerde reichte die Rechtsvertreterin eine Kostennote ein.

  D.

  Mit Zwischenverfügung vom 11. November 2016 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gutgeheissen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Gleichzeitig hiess das Gericht das Gesuch um Gewährung der amtlichen Verbeiständung gut und setzte die vom Beschwerdeführer mandatierte Vertreterin MLaw Michèle Künzi als amtliche Rechtsbeiständin ein. Die Vorinstanz wurde zur Vernehmlassung eingeladen.

  E.

  In ihrer Vernehmlassung vom 25. November 2016 hielt das SEM fest, die Beschwerde enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel, welche eine Änderung seines Standpunktes rechtfertigen könnte, und hielt vollumfänglich an der angefochtenen Verfügung fest. Dem Beschwerdeführer sei es nicht gelungen, die Ausreise mit dem zu erwartenden Detaillierungsgrad und einheitlich zu schildern, weshalb sich erhebliche Zweifel aufdrängen würden, er habe Eritrea in der besagten Art und Weise zum vorgebrachten Zeitpunkt verlassen.

  F.

  In seiner Replik vom 14. Dezember 2016 bekräftigt der Beschwerdeführer die substanziierten und glaubhaften Schilderungen zu seiner Ausreise. Die angeblichen Ungereimtheiten seien vor dem Hintergrund, dass er noch ein Kind und durch die Vorkommnisse traumatisiert und belastet sei, erklärbar und nachvollziehbar.

  Als Beweismittel reichte er seine Taufurkunde im Original zu den Akten.

  G.

  Mit Zwischenverfügung vom 16. November 2017 wurde dem Beschwerdeführer Gelegenheit geboten, Stellung hinsichtlich des am 30. Januar 2017 ergangenen Referenzurteils D-7898/2015, wonach die illegale Ausreise nicht zur Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft führe, zu nehmen beziehungsweise mitzuteilen, ob er die Beschwerde vom 31. Oktober 2016 zurückziehen wolle.

  H.

  In seiner Eingabe vom 30. November 2017 hielt der Beschwerdeführer explizit an den Anträgen in seiner Beschwerdeschrift fest.

  Der Eingabe legte die Rechtsvertretung eine aktualisierte Kostennote bei.

  Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

  1.

  Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel - wie auch vorliegend

• endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die fristund formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist einzutreten.

2.

Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG.

3.

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet die Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers aufgrund der illegalen Ausreise aus Eritrea sowie die Wegweisung (Ziffern 1 und 3 des Dispositivs). Der Asylpunkt (Ziffer 2) ist indes unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Der Wegweisungsvollzug ist nicht mehr zu prüfen, nachdem das SEM mit Verfügung vom

28. September 2016 die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers angeordnet hat.

4.

1. Über offensichtlich unbegründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt, handelt es sich vorliegend um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG).

2. Dem Beschwerdeführer wurde mit Zwischenverfügung vom 11. November 2016 die unentgeltliche Prozessführung sowie Verbeiständung gewährt, die Beschwerde zum Eingabezeitpunkt also nicht als aussichtslos qualifiziert. Dies steht indessen einem einzelrichterlichen Entscheid gemäss Art. 111 Bst. e AsylG nicht entgegen (vgl. dazu ausführlich das Urteil des BVGer E-4923/2016 vom 9. Februar 2017, E. 2.2).

5.

1. Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grundsätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3 Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psychischen Druck bewirken. Den frauenspezifischen Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG).

2. Gemäss Art. 54 AsylG wird Flüchtlingen kein Asyl gewährt, wenn sie erst durch ihre Ausreise aus dem Heimatoder Herkunftsstaat oder wegen ihres Verhaltens nach der Ausreise Flüchtlinge im Sinne von Art. 3 AsylG wurden (subjektive Nachfluchtgründe).

6.

1. Die Vorinstanz begründete ihren ablehnenden Entscheid damit, der Beschwerdeführer habe aufgrund seines Alters weder direkten noch indirekten Behördenkontakt im Hinblick auf den Militärdienst gehabt, so dass nicht davon auszugehen sei, er habe zum Zeitpunkt seiner Ausreise wegen einer ablehnenden Haltung gegenüber dem Militärdienst in absehbarer Zukunft mit ernsthaften Nachteilen zu rechnen gehabt. Was die illegale Ausreise betreffe, so erfülle er die Flüchtlingseigenschaft auch aufgrund derer nicht. So sei im Zusammenhang mit einer illegalen Ausreise - ohne auf die Frage der Glaubhaftigkeit einzugehen - zu prüfen, ob konkrete Indizien für eine mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit naheliegende Verfolgung vorliegen würden. Eine straffreie Rückkehr von illegal Ausgereisten sei möglich, sofern die sogenannte Diasporasteuer bezahlt und, wenn die nationale Dienstpflicht wie im Fall des Beschwerdeführers noch nicht erfüllt worden sei, ein Reueformular unterzeichnet worden sei. Bei zwangsweisen Rückführungen müsse davon ausgegangen werden, dass der NationaldienstStatus das wichtigste Kriterium für den Umgang der eritreischen Behörden mit Rückkehrern darstelle. Die illegale Ausreise spiele demnach eine untergeordnete Rolle. Der Beschwerdeführer habe weder den Nationaldienst verweigert noch sei er aus diesem desertiert und habe folglich nicht gegen die Proclamation on National Service von 1995 verstossen. Auch sonst liesse sich den Akten nichts entnehmen, wonach er bei einer Rückkehr nach Eritrea ernsthafte Nachteile zu gewärtigen hätte.

2. In seiner Rechtsmitteleingabe berief sich der Beschwerdeführer darauf, ihm sei aufgrund der Republikflucht - im Sinne von subjektiven Nachfluchtgründen - die Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen. Mit der Schlussfolgerung, die illegale Ausreise sei asylrechtlich unbeachtlich und der Begründung, die Behandlung von Rückkehrenden durch die eritreischen Behörden sei hauptsächlich davon abhängig, ob diese freiwillig oder unter Zwang erfolge sowie vom Nationaldienst-Status vor ihrer Ausreise, sei die Vorinstanz ohne stichhaltige Begründung von der geltenden Rechtsprechung und ihrer eigenen Praxis abgewichen.

In der nachträglichen Eingabe vom 30. November 2017 brachte der Beschwerdeführer - mit Verweis auf das vom Bundesverwaltungsgericht publizierte Urteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 - vor, bei ihm handle es sich um eine aus Sicht der eritreischen Behörde missliebige Person, welche ein besonders gefährdetes Profil aufweise. Die heimatlichen Behörden seien bereit, ihn bei einer Rückkehr kompromisslos zu bestrafen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage wäre, die 2%-Steuer zu bezahlen und das Reueformular zu unterzeichnen. Wie er seinen Status überhaupt noch regeln könne, sei nicht bekannt.

7.

1. Das Bundesverwaltungsgericht ging in seiner bisherigen Rechtsprechung davon aus, dass eine illegale Ausreise aus Eritrea als subjektiver Nachfluchtgrund anzusehen war, weil illegal Ausgereiste bei einer Rückkehr nach Eritrea mit erheblichen Nachteilen im Sinne von Art. 3 AsylG rechnen mussten (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer D-4449/2015 vom

   22. September 2016, E. 5.3.1). Diese Rechtsprechung wurde inzwischen aufgegeben. Das Bundesverwaltungsgericht kam im publizierten Referenzurteil D-7898/2015 vom 30. Januar 2017 nach einer eingehenden Lageanalyse (E. 4.6-4.11) zum Schluss, dass die bisherige Praxis, wonach eine illegale Ausreise per se zur Flüchtlingseigenschaft führte, nicht mehr aufrechterhalten werden könne (E. 5.1). Es sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass einer Person einzig aufgrund ihrer illegalen Ausreise aus Eritrea eine asylrelevante Verfolgung drohe (a.a.O.). Nicht asylrelevant sei auch die Möglichkeit, dass jemand nach der Rückkehr in den Nationaldienst eingezogen werde; ob eine drohende Einziehung in den Nationaldienst unter dem Blickwinkel von Art. 3 EMRK und Art. 4 EMRK relevant sein könnte, betreffe die Frage der Zulässigkeit beziehungsweise Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs (a.a.O.). Für die Begründung der Flüchtlingseigenschaft im eritreischen Kontext bedürfe es neben der illegalen Ausreise zusätzlicher Anknüpfungspunkte, welche zu

   einer Verschärfung des Profils und dadurch zu einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgungsgefahr führen könnten (E. 5.2). Das Gericht kommt zum Schluss, dass allein aufgrund einer illegalen Ausreise keine begründete Furcht vor asylrechtlich beachtlicher Verfolgung angenommen werden kann.

   Die Frage der Zulässigkeit der Praxisänderung der Vorinstanz bezüglich der flüchtlingsrechtlichen Beurteilung der illegalen Ausreise aus Eritrea ist vom Bundesverwaltungsgericht somit geklärt worden. Es kam zu Schluss, dass allein aufgrund einer illegalen Ausreise keine begründete Furcht vor asylrechtlich beachtlicher Verfolgung angenommen werden könne.

2. Beim Beschwerdeführer sind keine solchen zusätzlichen Anknüpfungspunkte ersichtlich, welche zu einer Schärfung seines Profils führen würden. Der Beschwerdeführer führte dazu in seiner Stellungnahme vom 30. November 2017 aus, er habe ein besonders gefährdetes Profil, weil sein Vater dem Militärdienst ferngeblieben sei. Anlässlich der Anhörung verneinte er indessen ein Interesse der Behörden an seiner Person, als diese den Vater gesucht hätten (A21 F122). Auch hat sich dieser den Behörden nach zwei Wochen gestellt. Deshalb ist ein heutiges Verfolgungsinteresse der Behörden wegen des damaligen Fernbleibens des Vaters vom Militärdienst nicht ersichtlich. Zum Zeitpunkt seiner Ausreise war der Beschwerdeführer gerade einmal knapp ( )-jährig und damit noch nicht im militärdienstpflichtigen Alter. Zudem stand er weder in Kontakt zu den Behörden noch wurde er zum Militärdienst aufgeboten (vgl. SEM-Akten A9 Ziff. 7.02; A21 F122 f.). Inwiefern er allein deshalb oder aufgrund der Tatsache, dass er seinen Status allenfalls nicht durch die Bezahlung der Diasporasteuer und durch Unterzeichnung eines Reueformulars regeln könnte und deshalb ins Visier der eritreischen Behörden geraten sollte, ist nicht ersichtlich. Für eine drohende asylrelevante Verfolgung bestehen somit keine Anhaltspunkte. Soweit er an den glaubhaften Schilderungen zur illegalen Ausreise festhält, ist diesbezüglich anzufügen, dass auf die Frage der Glaubhaftigkeit zufolge der Asylirrelevanz nicht weiter einzugehen ist.

3. Nach dem Gesagten ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, eine relevante Verfolgungsgefahr im Sinne von Art. 54 i.V.m. Art. 3 AsylG darzutun. Die Vorinstanz hat die Flüchtlingseigenschaft demnach zu Recht verneint.

8.

1. Lehnt das Staatssekretariat das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie (Art. 44 AsylG).

2. Der Beschwerdeführer verfügt weder über eine ausländerrechtliche Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44 AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.).

9.

1. Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich, so regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG [SR 142.20]).

2. Nachdem das SEM in seiner Verfügung vom 28. September 2016 den Vollzug der Wegweisung aufgrund von Unzumutbarkeit zugunsten einer vorläufigen Aufnahme in der Schweiz aufgeschoben hat, erübrigen sich praxisgemäss weitere Ausführungen zur Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs (vgl. BVGE 2014/32 E. 9.2). Gegen eine allfällige Aufhebung der vorläufigen Aufnahme steht der (abund weggewiesenen) Asyl suchenden Person wiederum die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 105 AsylG i.Vm. Art. 44 Abs. 2 AsylG), wobei in jenem Verfahren sämtliche Vollzugshindernisse von Amtes wegen und nach Massgabe der dannzumal herrschenden Verhältnisse von Neuem zu prüfen sind (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4 m. w. H).

10.

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und - soweit diesbezüglich überprüfbar - angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.

11.

1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Nachdem mit Zwischenverfügung vom 11. November 2016 das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gutgeheissen wurde, ist von einer Kostenauflage abzusehen (Art. 1-3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über

   die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

2. Mit Zwischenverfügung vom 11. November 2016 wurde gleichzeitig das Gesuch um Gewährung der amtlichen Verbeiständung in der Person der mandatierten MLaw Michèle Künzi gutgeheissen. In Ihrer ergänzenden Kostennote vom 30. November 2017 weist sie einen zeitlichen Aufwand von neun Stunden zu einem Stundenansatz à Fr. 180.- [Anmerkung BVGer: fälschlicherweise mit einem Totalbetrag von Fr. 1080.- anstatt Fr. 1620.- ausgewiesen, ohne Mehrwertsteuerzuschlag] sowie einen Pauschalbetrag von Fr. 50.- für Ausgaben aus. Der Stundenansatz erweist sich angesichts der nicht-anwaltlichen Vertretung - und wie bereits in der Zwischenverfügung vom 11. November 2016 mitgeteilt - als zu hoch und ist auf Fr. 150.- zu kürzen (vgl. Art. 12 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE). Angesichts der Beschwerdeeingaben (neunseitige Beschwerdeschrift, Begleitschreiben zur Fürsorgebestätigung, dreiseitige Replik und zweiseitige Stellungnahme hinsichtlich der Rückzugsanfrage) erscheint der zeitliche Aufwand als nicht angemessen und ist auf acht Stunden zu kürzen. Das amtliche Honorar für vorliegendes Verfahren beträgt somit Fr. 1346.- (inklusive Mehrwertsteuerzuschlag und Ausgabenpauschale).

(Dispositiv nächste Seite)

1.

Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3.

Der amtlichen Rechtsbeiständin wird ein amtliches Honorar zulasten der Gerichtskasse in der Höhe von Fr. 1346.- ausgerichtet.

4.

Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.