Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2019.00835)

VB.2019.00835

Urteil

der 4.Kammer

vom 14.Mai 2020

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiber Christoph Raess.

In Sachen

beide vertreten durch RA C,

gegen

,

hat sich ergeben:

I.

A. A, ein 1985 geborener Staatsangehöriger Guineas, reiste am 16.September 2002 in die Schweiz ein und ersuchte erfolglos um Asyl. Am 24.Februar 2006 heiratete er in Zürich B, eine 1986 geborene Schweizerin, worauf ihm eine zuletzt bis 23.Februar 2011 verlängerte Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich erteilt wurde.

B. Am 21.Februar 2008 bestrafte das Obergericht des Kantons Zürich A unter anderem wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz mit einer Freiheitsstrafe von 15Monaten. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde bedingt 5Jahre aufgeschoben, wobei A während der Probezeit erneut delinquierte. Am 12.November 2010 wurde A verhaftet und in Unter­suchungshaft gesetzt. Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 2.März 2012 wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Freiheitsstrafe von 42Monaten. Gleichzeitig widerrief es den mit Urteil vom 21.Februar 2008 gewährten bedingten Strafvollzug und erklärte (auch) die ausgefällte Freiheitsstrafe von 15Monaten als vollstreckbar. A trat seine Strafe am 28.April 2011 (vorzeitig) an.

C. Mit Verfügung vom 20.August 2012 lehnte es das Migrationsamt ab, die Aufenthaltsbewilligung von A zu verlängern, und ordnete an, er müsse das schweizerische Staatsgebiet unverzüglich nach der Entlassung aus dem Strafvollzug verlassen. Der dagegen erhobene Rekurs blieb ohne Erfolg. A wurde am 12.Januar 2014 bedingt aus der Haft entlassen und reiste am 17.Januar 2014 zusammen mit seiner Ehefrau in sein Heimatland aus.

D. Das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration [SEM]) erliess am 14.Januar 2014 eine ab 18.Januar 2014 und für unbestimmte Dauer gültige Einreisesperre gegen A.

E. A und B lebten fortan in D in Afrika. Dort wurden 2015 und 2017 ihre Söhne E und F geboren, welche Schweizer Staatsangehörige sind. Das Einreiseverbot wurde zwecks Besuchen in der Schweiz vom 23.August bis 5.September 2015, vom 21.Januar bis 19.Februar 2017 und vom 30.März bis 30.Mai 2019 jeweils suspendiert.

F. Am 5.Februar 2019 ersuchte A um eine Aufenthaltsbewilligung im Kanton Zürich zum Verbleib bei seiner Schweizer Ehefrau und seinen beiden Schweizer Söhnen, welche seit November 2018 in der Schweiz leben. Am 1.Mai 2019 hob das SEM das gegen A bestehende Einreiseverbot per sofort auf. Am 24.Mai 2019 teilte das Migrationsamt A mit, dass er den Entscheid in der Schweiz abwarten dürfe. Am 4.September 2019 wies es das Gesuch um Familiennachzug ab und wies A an, die Schweiz bis am 4.November 2019 zu verlassen.

II.

Den von A und B hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 12.November 2019 ab und setzte A eine Ausreisefrist bis 12.Januar 2020.

III.

Mit Beschwerde vom 13.Dezember 2019 beantragten A und B dem Verwaltungsgericht, der angefochtene Rekursentscheid sei unter Entschädigungsfolge aufzuheben, A sei die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen und ihm der prozedurale Aufenthalt zu gestatten bzw. der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

Mit Präsidialverfügung vom 17.Dezember 2019 stellte das Verwaltungsgericht fest, dass der Beschwerde aufschiebende Wirkung zukomme und A während der Hängigkeit des Beschwerdeverfahrens über ein prozedurales Aufenthaltsrecht verfüge.

Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 6.Januar 2020 auf eine Vernehmlassung. Am 31.Januar 2020 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden seine Honorarnote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§41ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG, LS175.2]).

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2 In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchen die Beschwerdeführenden, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen bzw. dem Beschwerdeführer sei der Aufenthalt in der Schweiz während des Rechtsmittelverfahrens zu gestatten. Sofern dem Gesuch nicht bereits mit der Präsidialverfügung vom 17.Dezember 2019 entsprochen wurde, wird es jedenfalls mit dem heutigen Endentscheid gegenstandslos.

2.

2.1 Gemäss Art.42 Abs.1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16.Dezember 2005 (AIG, SR142.20) hat der ausländische Ehegatte einer Schweizer Bürgerin Anspruch darauf, dass ihm eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, wenn er mit seiner Ehefrau zusammenwohnt; der Anspruch entfällt, falls ein Widerrufsgrund gemäss Art.63 AIG vorliegt (Art.51 Abs.1 lit.b AIG). Einen solchen setzt die ausländische Person unter anderem, wenn sie "zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe" verurteilt worden ist (Art.62 Abs.1 lit.b in Verbindung mit Art.63 Abs.1 lit.a AIG). Dies war hier der Fall: Der Beschwerdeführer wurde zuletzt wegen Kokainhandels zu einer Freiheitsstrafe von 42Monaten verurteilt.

2.2 Verfügt ein Ausländer über nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz und wird die intakte familiäre Beziehung tatsächlich gelebt, kann es Art.8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR0.101) bzw. Art.13 Abs.1 der Bundesverfassung vom 18.April 1999 (SR101) verletzen, wenn ihm die Anwesenheit untersagt und damit sein Familienleben vereitelt wird (BGE130 II 281 E.3.1 mit Hinweisen). Der betreffende Anspruch gilt nicht absolut. Vielmehr ist nach Art.8 Abs.2 EMRK ein Eingriff in das durch Abs.1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit dieser gesetzlich vorgesehen ist und eine verhältnismässige Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist. Die Konvention bzw. die diese verbindlich auslegende Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte verlangt im Rahmen von Art.8 Abs.2 EMRK, die privaten Interessen der betroffenen Person am Verbleib im Land anhand mehrerer Kriterien zu erfassen (Schwere des Fehlverhaltens; Dauer der Anwesenheit; seit der Tat verstrichener Zeitraum; Verhalten des Betroffenen während desselbigen; Nationalität der beteiligten Personen; Art und Natur der familiären Bindungen; Kenntnis der Straftat bei Eingehen der Beziehung; der Familie drohende Nachteile; Qualität der sozialen, kulturellen und familiären Beziehungen zum Gast- und zum Heimatstaat). In der Folge sind die entsprechenden privaten Interessen dem öffentlichen Interesse an der Entfernung bzw. Fernhaltung der betroffenen Person gegenüberzustellen und abzuwägen (BGE135 I 143 E.2.1, 153 E.2.2.1, 122 II 1 E.2 mit Hinweisen).

2.3 Eine strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung grundsätzlich nicht ein für alle Mal, doch darf das neue Bewilligungsgesuch nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen (BGr, 17.Mai 2018, 2C_935/2017, E.4.3.1). Soweit die betroffene Person, gegen die eine Entfernungsmassnahme ergriffen wurde, weiterhin in den Kreis der nach Art.42ff. AIG nachzugsberechtigten Personen fällt und es ihren hier anwesenden nahen Angehörigen unzumutbar ist, ihr in die Heimat zu folgen und dort das Familienleben zu pflegen, ist eine Neubeurteilung angezeigt, falls sie sich bewährt und für eine angemessene Dauer in ihrer Heimat klaglos verhalten hat, sodass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse nunmehr absehbar erscheint und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigt werden kann. Das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr verliert an Bedeutung, soweit die Entfernungsmassnahme gegen die fehlbare Person ergriffen, durchgesetzt und für eine der Schwere der Tat angemessene Zeitdauer aufrechterhalten wurde (vgl. BGr, 28.November 2017, 2C_736/2017, E.3.3, und 12.Dezember 2014, 2C_1224/2013, E.5.1.1).

Wann die Neubeurteilung zu erfolgen hat, bestimmt sich aufgrund der Umstände im Einzelfall (BGr, 24.Mai 2013, 2C_1170/2012, E.3.5.3). Das Bundesgericht berücksichtigt dabei, dass die Regelhöchstdauer des Einreiseverbots nach Art.67 Abs.3 AIG fünf Jahre beträgt und diese nur bei Vorliegen einer ausgeprägten Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung überschritten werden darf. Hat sich die bzw. der Betroffene seit der Rechtskraft des Widerrufs- bzw. Nichtverlängerungsentscheids und ihrer bzw. seiner Ausreise (vgl. hierzu BGr, 12.Dezember 2014, 2C_1224/2013, E.5.1.2; BGE130 II 493 E.5) während fünf Jahren bewährt, ist es regelmässig angezeigt, den Anspruch auf Familiennachzug neu zu prüfen. Eine frühere Beurteilung ist möglich, soweit das Einreiseverbot von Beginn an unter fünf Jahren angesetzt worden eine Änderung der Sachlage eingetreten ist, die derart ins Gewicht fällt, dass ein anderes Ergebnis im Bewilligungsverfahren ernstlich in Betracht gezogen werden kann (BGr, 17.Mai 2018, 2C_935/2017, E.4.3.2; VGr, 10.September 2019, VB.2018.00827, E.2.3; VGr, 19.April 2017, VB.2017.00072, E.3.2 [nicht auf www.vgrzh.ch]).

2.4 Hier sind seit der Entlassung aus dem Strafvollzug und der Ausreise am 17.Januar 2014 sechs Jahre und vier Monate vergangen, und gegen den Beschwerdeführer wurden keine weiteren Sanktionen ausgesprochen. Das altrechtlich auf unbestimmte Zeit ausgesprochene Einreiseverbot wurde vom SEM am 1.Mai 2019 aufgehoben. Der Beschwerdeführer kann mithin aus dem Zeitablauf einen Anspruch auf Neubeurteilung ableiten. Weiter hat sich die Sachlage seit der Wegweisung wesentlich geändert: Er ist zwischenzeitlich Vater von zwei Schweizer Söhnen geworden, wobei der jüngere Sohn an einer Behinderung leidet. Damit ist vorliegend wovon auch die Vorinstanzen ausgingen eine neue Interessenabwägung vorzunehmen, in welcher der Zeitablauf seit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung und die wesentlich geänderten Umstände in Relation gesetzt werden zum öffentlichen Interesse an der Fernhaltung (BGr, 17.Mai 2018, 2C_935/2017 E.4.3.3).

3.

3.1 Gemäss dem Strafurteil des Obergerichts vom 2.März 2012 hatte der Beschwerdeführer zwischen August 2009 bis zu seiner Festnahme am 12.November 2010 eine Gesamtmenge reines Kokain von rund 1'000Gramm für den Weiterverkauf von einem Kurier in der Schweiz übernommen. Das Obergericht ging sowohl mengenmässig als auch aufgrund von Gewerbsmässigkeit von einem schweren Fall aus. Der Beschwerdeführer habe nur aus finanziellen Motiven gehandelt, um seinen Lebensstandard aufzubessern. Er sei selber nicht süchtig gewesen und habe zum Tatzeitpunkt eine Arbeitsstelle innegehabt, wo er monatlich rund Fr.4'000.- verdient habe. Das Obergericht stellte ihm keine günstige Prognose und bestrafte ihn mit 42Monaten Freiheitsentzug. Bereits zuvor war der Beschwerdeführer wegen Drogenhandels verurteilt worden, wofür ihn das Migrationsamt anschliessend verwarnte. Er hatte ab Anfang 2004 bis am 25.Januar 2005 rund 50Gramm reines Kokain an verschiedene Konsumenten verkauft und war dafür am 21.Februar 2008 zu einer Freiheitsstrafe von 15Monaten verurteilt worden. Das Obergericht widerrief mit Urteil vom 2.März 2012 diese bedingt ausgesprochene Strafe und ordnete den Vollzug von insgesamt 57Monaten Freiheitsstrafe (abzüglich bereits erstandener Haft von 335Tagen) an.

3.2 Es besteht aufgrund des Strafmasses sowie der Art der begangenen Delikte (Handel mit harten Drogen) nach wie vor ein grosses öffentliches Interesse an der Fernhaltung des Beschwerdeführers. Diesem sind dessen private Interessen gegenüberzustellen.

3.3

3.3.1 Der Beschwerdeführer reiste im Alter von 17Jahren als Asylbewerber in die Schweiz ein und lebte bis zu seiner Wegweisung während 12Jahren in der Schweiz, davon war sein Aufenthalt während 8Jahren geregelt. Während dieser Zeit vermochte er sich in der Schweiz wirtschaftlich zu integrieren und lernte Deutsch. Vor seiner Inhaftierung verfügte er über eine Anstellung. Sozialhilfe hat er nie bezogen. Das Verhalten des Beschwerdeführers im Strafvollzug gab zu keinen Klagen Anlass. Er hatte sich gut in den Vollzugsalltag integriert. Gemäss den Vollzugsbehörden sei er ein unauffälliger und pflegeleichter Insasse gewesen, der sich gegenüber dem Personal und den Mitinsassen stets freundlich und korrekt verhalten habe. Er habe sich mit seiner Rückkehr nach Guinea intensiv auseinandergesetzt und habe konkrete Vorstellungen einer künftigen deliktfreien Lebensführung entwickelt. Entsprechend wurde ihm eine günstige Prognose gestellt und die bedingte Entlassung nach 2/3 der Strafe gewährt.

3.3.2 Seit 2006 ist der Beschwerdeführer mit der Beschwerdeführerin verheiratet. Sie führen eine intakte Ehe und lebten bis auf die Haftzeit des Beschwerdeführers stets in Haushaltsgemeinschaft. Nach ihrer gemeinsamen Ausreise wohnten sie in einem Aussenviertel von D in Afrika in einem eigenen Haus zusammen mit dem Bruder des Beschwerdeführers sowie dessen Familie. In den Jahren 2015 und 2017 wurden ihre Söhne dort geboren. Der Beschwerdeführer betrieb zusammen mit seinem Bruder in D einen Laden, wo sie Öl für Autos und Ersatzteile vertrieben. Von dem Geschäft konnte die Familie eigenen Angaben zufolge bis zum Regierungswechsel Ende 2017 gut leben. Ab 2018 sei die Geschäftstätigkeit durch die Einführung von hohen Zöllen massiv beeinträchtigt worden. Die Beschwerdeführerin ist mit den Kindern im November 2018 in die Schweiz übergesiedelt, da zum einen der Schul- bzw. Kindergarteneintritt des älteren Sohnes absehbar gewesen sei und sie diesen nicht habe in D beschulen lassen wollen. Zum andern benötige der jüngere Sohn aufgrund seiner Behinderung besondere medizinische und therapeutische Behandlung, welche in Afrika nicht vorhanden sei. Die Beschwerdeführerin wohnte mit den Kindern nach ihrer Rückkehr zunächst bei ihren Eltern in G. Der Beschwerdeführer folgte seiner Familie Anfang 2019 mit einem Besuchervisum in die Schweiz. Die Familie bezog im April 2019 eine eigene Wohnung in H. Am 1.Juni 2019 erfolgte der Stellenantritt der Beschwerdeführerin bei I in J, bei welcher sie inzwischen zu 80Stellenprozenten tätig ist. Der Beschwerdeführer betreut derweil die Kinder und hat eine 40%-Stelle in Aussicht. Der ältere Sohn besucht den Kindergarten. Die Familienverhältnisse sind stabil. Der Beschwerdeführer hat demnach offenkundig ein gewichtiges Interesse an einem Verbleib in der Schweiz.

3.3.3 In Afrika ist der Beschwerdeführer strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten und hat sich auch bei seinen Besuchen in der Schweiz sowie seit seiner Wiedereinreise hierzulande nichts zuschulden kommen lassen. Er hat sich in Afrika eine wirtschaftliche Existenz aufgebaut, sich im legalen Arbeitsmarkt behauptet und für seine Familie gesorgt. Der Beschwerdeführer wird von der Familie seiner Ehefrau akzeptiert und geachtet. Sie unterstützen eine Rückkehr des Beschwerdeführers in die Schweiz. Gemäss seiner Ehefrau und deren Eltern bzw. Onkel sei er ein engagierter Vater, nehme seine Verantwortung für die Familie wahr und sei gereift. Zu beachten gilt es, dass die letzte Verurteilung acht Jahre, die Delinquenz gar zehn Jahre zurückliegt, der Beschwerdeführer die Taten als junger Erwachsener beging, ein Wohlverhalten von sechs Jahren seit der bedingten Strafentlassung mit gleichzeitigem Auslandaufenthalt vorliegt sowie die Einreisesperre inzwischen aufgehoben worden ist. Zwar lebte der Beschwerdeführer bereits zur Tatzeit in stabilen ehelichen Verhältnissen, zwischenzeitlich war er jedoch im Gefängnis und mussten er und seine Familie in Afrika auskommen. Sodann hat er nunmehr für zwei Kinder zu sorgen und ist älter geworden. Er hat seine Veränderungsfähigkeit während der letzten Jahre unter Beweis gestellt. Die Rückfallgefahr ist deshalb nicht mehr als gross einzustufen, weshalb das Fernhalteinteresse trotz erheblicher Straffälligkeit entsprechend zu relativieren ist.

3.3.4 Der Beschwerdeführerin und den Schweizer Kindern ist eine Rückkehr nach Afrika nicht (mehr) zumutbar. Die Kinder haben ein sehr grosses Interesse an einer Schweizer Ausbildung und an einem Leben in der Schweiz. Es ist glaubhaft, dass der behinderte Sohn in Afrika nicht hinreichend gefördert und betreut werden kann, vielmehr wäre er dort Stigmatisierungen ausgesetzt, welche seine Entwicklung gefährden würden (vgl. https://www.unicef.de/informieren/materialien/children-with-disabilities---the-state-of-the-world-s-children-2013/56272 [besucht am 6.Mai 2020]). Die Beschwerdeführerin ist bei der Kindererziehung und Betreuung der fünf und zweieinhalb Jahre alten Kinder auf die Unterstützung ihres Ehemanns angewiesen, um ein hinreichendes Erwerbseinkommen generieren zu können. Durch die Behinderung besteht ein erhöhter Betreuungsbedarf. Der Beistand des Vaters kann mittels Besuchsaufenthalten nicht ausreichend gewährleistet werden. Die intensive familiäre Bindung zu den noch kleinen Kindern kann ebenso wenig auf (diese grosse) Distanz gelebt werden. Die familiären Interessen an einem Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz sind deshalb vorliegend als erheblich einzustufen. Zwar haben die Beschwerdeführenden im Wissen um die Einreisesperre des Beschwerdeführers eine Familie gegründet. Allerdings gilt eine Wegweisung bei Wohlverhalten wie dargelegt nicht "für immer", wovon die Beschwerdeführenden ausgehen durften. Sodann erscheint nachvollziehbar, dass sich die Lage der Familie in Afrika mit der Geburt des behinderten Kindes grundlegend verändert hatte und die Beschwerdeführerin es deshalb als notwendig erachtete, mit den Kindern in die Schweiz umzuziehen.

3.4 Unter Würdigung aller Umstände überwiegen die privaten Interessen der Beschwerdeführenden an einem Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz die öffentlichen Inter­essen an seiner Fernhaltung. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Der Beschwerdeführer ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ein Widerruf bzw. eine Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung jederzeit möglich bleibt, sollte er erneut delinquieren durch sein Verhalten einen anderen Widerrufsgrund setzen. Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner aufzuerlegen (§13 Abs.2 Satz1 teilweise in Verbindung mit §65a Abs.2 VRG). Desgleichen hat dieser den Beschwerdeführenden eine angemessene Parteientschädigung von Fr.2'000.- für das Rekurs- sowie Fr.1'500.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§17 Abs.2 lit.a VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung des Beschwerdegegners vom und Dispositiv-Ziff.I, II sowie IV des Rekursentscheids vom 12.November 2019 werden aufgehoben. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.In Abänderung der Dispositiv-Ziff.III des Rekursentscheids werden die Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 70.-- Zustellkosten,
Fr. 2'570.-- Total der Kosten.