Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2019.00070)

VB.2019.00070

Urteil

der 2. Kammer

vom 20.März2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

A,

B,

diese vertreten durch RAD,

gegen

hat sich ergeben:

I.

Die 1984 geborene dominikanische Staatsangehörige A ist Mutter des im Jahre 2005 geborenen dominikanischen Staatsangehörigen B. Im September 2008 lernte sie den 1969 geborenen Schweizer C kennen, welchen sie am 6.April 2013 in ihrem Heimatland heiratete. Nachdem A und ihr Sohn am 24.September 2013 in die Schweiz eingereist waren, wurden ihnen am 3.Oktober 2013 im Rahmen des Familiennachzugs Aufenthaltsbewilligungen erteilt, letztmals befristet bis zum 23.September 2017.

Im Februar 2017 leitete A beim Bezirksgericht Uster ein Eheschutzverfahren ein. Mit eheschutzrichterlichem Entscheid vom 5.Mai 2017 wurde den Ehegatten das Getrenntleben bewilligt, die eheliche Wohnung dem Ehemann zugeteilt und dieser für die Dauer des Getrenntlebens zu Unterhaltszahlungen verpflichtet.

Nachdem sich beide Ehegatten gegenüber dem Migrationsamt zum Trennungszeitpunkt vernehmen liessen, verweigerte dieses am 29.September 2017 weitere Bewilligungsverlängerungen, da es davon ausging, dass die eheliche Gemeinschaft spätestens im August 2016 aufgegeben worden sei. Zugleich setzte es A und B eine Ausreisefrist bis zum 29.Dezember 2017.

II.

Mit obergerichtlichem Entscheid vom 25.April 2018 wurde die Höhe der Unterhaltszahlungen des Ehemannes neu festgesetzt.

Den gegen den migrationsamtlichen Entscheid vom 29.September 2017 erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 20.Dezember 2018 ab, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis zum 31.März 2019.

III.

Mit Beschwerde vom 1.Februar 2019 liessen A und B dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid aufzuheben und ihnen die Aufenthaltsbewilligungen zu belassen. Weiter wurde um die Zusprechung einer Parteientschädigung ersucht.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen ein­schliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung Ermessens­unter­schrei­tung und die unrichtige ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§20 in Verbindung mit §50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1 Die ausländische Ehegattin eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn dieser mit ihr zusammenwohnt (Art.42 Abs.1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16.Dezember 2005 [AIG, vormals Ausländergesetz bzw. AuG]). Entscheidend ist damit nicht das formelle Eheband zwischen den Beteiligten, sondern der Bestand einer gelebten Wohn- und Ehegemeinschaft (BGE136 II 113 E.3.2). Bei intakter und gelebter Ehe lässt sich ein entsprechender Aufenthaltsanspruch zudem auch auf das in Art.8 Abs.1 der Europäischen Men­schenrechtskonvention (EMRK) und Art.13 Abs.1 der Bundesverfassung (BV) festgehaltene Recht auf Familienleben stützen.

2.2 Es ist unbestritten, dass den Eheleuten mit eheschutzrichterlichem Entscheid vom 5.Mai 2017 das Getrenntleben bewilligt worden war und die Beschwerdeführerin Nr.1 (nachfolgend Beschwerdeführerin) und deren Sohn (Beschwerdeführer Nr.2) am 16.Mai2017 aus der ehelichen Wohnung auszogen. Eine Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens hat weder stattgefunden, noch ist eine solche absehbar, womit die Beschwerdeführerin weder aus dem konventions- und verfassungsmässig geschützten Recht auf Familienleben, noch aus Art.42 AIG einen Anspruch auf Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung ableiten kann.

3.

3.1

3.1.1 Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht ein entsprechender Bewilligungs­anspruch laut Art.50 Abs.1 lit.a AIG weiter, wenn die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft min­destens drei Jahre bestanden hat und kumulativ die Integrationskriterien nach Art.58a AIG erfüllt sind. In der bis Ende 2018 geltenden Fassung von Art.50 AIG (bzw. damals noch AuG) wurde anstelle der Erfüllung der Integrationskriterien ein Integrationserfolg vorausgesetzt. Die seit dem 1.Januar 2019 in Art.58a AIG aufgeführten Integrationskriterien entsprechen jedoch weitgehend den bis Ende 2018 in der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24.Oktober 2007 (VZAE) und der Verordnung über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern vom 24.Oktober 2007 (VintA) für eine erfolgreiche Integration vorausgesetzten Integrationskriterien, weshalb sich die Rechtslage im Wesentlichen nur insofern geändert hat, als dass die massgeblichen Integrationskriterien neu bereits auf Gesetzesstufe verankert sind. Für die Berechnung der Dreijahresfrist ist ausschliesslich die in der Schweiz in ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGE 136 II 113 E.3.3; BGE 140 II 345 E.4.1 = Pra 104 [2015] Nr.75; BGr, 11.Oktober 2011, 2C_430/2011, E.4.1.1).

3.1.2 Von einer Ehegemeinschaft im Sinn von Art.50 Abs.1 lit.a AIG ist auszugehen, solange eine tatsächlich gelebte, eheliche Beziehung und ein gegenseitiger Ehewille vorliegen. Mit Blick auf Art.49 AIG ist jeweils aufgrund sämtlicher Umstände im Einzelfall zu bestimmen, ab welchem Zeitpunkt die eheliche Gemeinschaft als definitiv aufgelöst zu gelten hat. Dabei ist im Wesentlichen auf die Dauer der nach aussen wahrnehmbaren ehelichen Wohngemeinschaft abzustellen (zum Ganzen BGE 138 II 229 E.2; BGE 137 II 345 E.3.1.2; Martina Caroni in: dieselbe/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art.50 AuG N.16). Indessen gilt die blosse Fortführung einer faktischen Wohngemeinschaft bei nicht mehr gelebter Ehegemeinschaft und erloschenem Ehewillen eines Ehepartners praxisgemäss nicht mehr als relevantes Zusammenleben im Sinn von Art.42 Abs.1 AIG (vgl. BGr, 6.März 2017, 2C_970/2016, E.2.4; BGr, 23.Juli 2013, 2C_137/2013, E.2.4; BGr, 1.Mai 2012, 2C_366/2012, E.2.2; VGr, 21.August 2018, VB.2018.00369, E.3.3 [nicht rechtskräftig]; VGr, 21.Februar 2017, VB.2016.00758, E.2.1). Dies selbst dann, wenn die Ehegatten weiterhin rein freundschaftliche sporadische intime Kontakte zueinander unterhalten (vgl. BGr, 18.Juli 2013, 2C_596/2013, E.3.1; BGr, 21.Juni 2011, 2C_231/2011, E.4.6). Sodann wird ein im Ausland vorehelich im Konkubinat verbrachtes Zusammenleben bei der Berechnung der Dreijahresfrist nicht berücksichtigt (BGr, 9.August 2016, 2C_218/2016, E.3.2.1; BGr, 13.August 2015, 2C_72/2015, E.2.2, mit Hinweisen).

3.1.3 Bei einer Trennung von mehr als sechs bis zwölf Monaten ist in der Regel unabhängig von den geltend gemachten Gründen von einer definitiven Trennung und Auflösung der bewilli­gungsrelevanten Ehegemeinschaft auszugehen und die Ehe ist spätestens mit dem Auszug eines Ehepartners aus der ehelichen Wohnung als aufgehoben zu betrachten (vgl. BGr, 18.Juli 2013, 2C_596/2013, E.3.1; BGr, 16.Fe­bruar2011, 2C_781/2010, E.2.1.3; VGr, 27.Ja­nuar 2016, VB.2015.00769, E.2.1; VGr, 9.Dezember 2013, VB.2013.00385, E.2.2.2). Dasselbe muss auch gelten, wenn die Ehegatten zwar weiterhin eine Wohngemeinschaft bilden, die Ehegemeinschaft als solche aber bereits vor mehr als sechs bis zwölf Monaten aufgegeben haben. Auch diesfalls ist das Ende der relevanten Ehegemeinschaft auf die Aufhebung der Ehegemeinschaft zurückzubeziehen, selbst wenn zu diesem Zeitpunkt rein hypothetisch eine Wiedervereinigung noch denkbar gewesen wäre (vgl. BGr, 6.März 2017, 2C_970/2016, E.2.4; BGr, 1.Mai 2012, 2C_366/2012, E.2.2; VGr, 21.August 2018, VB.2018.00369, E.3.5 und 4.10 [nicht rechtskräftig]).

Die Dreijahresfrist von Art.50 Abs.1 lit.a AIG gilt zudem gemäss konstanter und gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit und der Entscheidung des Gesetzgebers absolut, ohne dass hierin ein überspitzter Formalismus auszumachen ist (vgl. z.B. BGr, 16.Febru­ar2011, 2C_781/2010, E.2.1.3).

3.1.4 BGr, 16.August 2012, 2C_1046/2011, E.4.3; vgl. auch BGE 130 II 482 E.3.2) Zudem belegt eine kurzzeitige Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens nach längerem Getrenntleben noch nicht den ernsthaften Willen zur Führung eines Ehelebens (BGr, 21.Juli 2011, 2C_231/2011, E.4.6; vgl. zum Ganzen ).

3.2

3.2.1 Es ist unbestritten, dass die Dreijahresfrist von Art.50 Abs.1 lit.a AIG erst am 24.September 2013 begonnen hat, mit dem Zuzug der Beschwerdeführerin in die Schweiz.

3.3 Der Ehemann der Beschwerdeführerin setzte das Migrationsamt mit Schreiben vom 20.März 2017 und 10.April 2017 darüber in Kenntnis, dass die Ehegemeinschaft seit geraumer Zeit nicht mehr bestehe und die Beschwerdeführerin bereits seit März 2016 bzw. 1.April 2016 in der gemeinsamen Wohnung in einem separaten, abschliessbaren Zimmer lebe. Zudem teilte er dem Migrationsamt mit, dass sein Ehewille erloschen sei und er eine Scheidung anstrebe.

Die Beschwerdeführerin ihrerseits gab am 12.April 2017 dem Migrationsamt sinngemäss zusammengefasst bekannt, dass es im Zusammenhang mit einer Amerikareise der Familie ab August 2016 zu Eheproblemen gekommen sei und sie aufgrund "auffälligen gewaltbereiten Verhaltens" ihres Ehemannes seit etwa dem 22.August 2016 nicht mehr im gleichen Zimmer wie ihr Ehemann geschlafen habe und es seither auch zu keinem Geschlechtsverkehr mehr gekommen sei. Sie sei jedoch zunächst an einer Wiederaufnahme der ehelichen Beziehung interessiert gewesen und habe weiterhin den ehelichen Haushalt geführt. Inzwischen sei jedoch das gemeinsame Leben derart unerträglich geworden, dass sie stressbedingt Herzprobleme habe und sie nun für eine Scheidung bereit sei. Mit Eingabe vom 29.Juni 2017 liess sie dem Migrationsamt zudem mitteilen, dass sich ihr Ehemann verbal sehr aggressiv verhalten, sie jederzeit mit Schlägen gerechnet und sie sich deshalb jeweils im Zimmer eingeschlossen habe. Zudem habe er sie aufs Übelste beschimpft. In ähnlicher Weise gab sie am 22.März 2017 im Eheschutzverfahren zu Protokoll, dass die ehelichen Streitereien im Vorfeld der erwähnten Amerikareise Ende Juni 2016 begonnen hätten. Ansonsten beantwortete sie die Frage nach den getrennten Zimmern im Eheschutzverfahren ausweichend, indem sie es vermied, ein konkretes Datum für die Trennung zu nennen und nur in allgemeiner Form angab, bei Streit getrennt von ihrem Ehemann zu schlafen und sich "mit dem Verfahren" etwas von diesem abgewendet zu haben. Sie habe eigentlich immer ein gutes Verhältnis zu ihrem Ehemann gehabt und denke, dass es auch normal sei, wenn man ab und zu streite. Vor Verwaltungsgericht lässt sie nunmehr behaupten, bis Februar 2017 in ehelicher Gemeinschaft mit ihrem Ehemann gelebt zu haben.

3.4 Die Beschwerdeführerin hat offenkundig ein immanentes Interesse daran, den Trennungszeitpunkt auf einen möglichst späten Zeitpunkt festzusetzen, verbessert sie doch hierdurch nicht nur ihre Chancen für einen weiteren Verbleib in der Schweiz, sondern auch ihre allfälligen Unterhaltsansprüche in einem künftigen Scheidungsverfahren. Umgekehrt hat auch ihr Ehemann persönliche bzw. finanzielle Interessen, da der Trennungszeitpunkt sowohl für die zweijährige Trennungsfrist der Scheidungsklage als auch für die Höhe des allfälligen nachehelichen Unterhalts relevant ist (vgl. dazu auch VGr, 21.August 2018, VB.2018.00369, E.4.8 [nicht rechtskräftig]). Obwohl beide Ehegatten im Eheschutzverfahren unter Strafandrohung zur Wahrheit ermahnt wurden, sind ihre Angaben zum Trennungszeitpunkt deshalb mit Vorsicht zu würdigen.

3.5 Während die Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Befragung in der Eheschutzverhandlung vom 22.März 2017 die ehelichen Probleme noch herunterspielte und den Fragen nach dem genauen Trennungszeitpunkt auswich, berichtete sie wenige Wochen später dem Migrationsamt gegenüber von massiven, ihre Gesundheit beeinträchtigenden ehelichen Problemen, welche um den 22.August 2016 herum zum Bezug getrennter Zimmer geführt haben sollen. Auch in ihrer Eingabe vom 29.Juni 2017 stellte sie die Eheprobleme weitaus dramatischer als im Eheschutzverfahren dar. Zudem stehen ihre Angaben im Eheschutzverfahren im Widerspruch zu einem von ihr selbst eingereichten Arztbericht vom 7.April 2017, wonach ihre unklaren Thoraxschmerzen seit mehr als einem Jahr bestünden und gemäss ihren eigenen Angaben "mit dem Stress in der Ehe angefangen" hätten. Die Angaben der Beschwerdeführerin, insbesondere ihre Angaben im Eheschutzverfahren, erscheinen damit wenig stimmig und kaum verlässlich. Die Beschwerdeführerin konnte überdies bei der Eheschutzverhandlung vom 22.März 2017 keinerlei Anlässe benennen, welche sie seit einer im Frühjahr 2016 letztmals gemeinsam durchgeführten Reise nach E zusammen mit ihrem Ehemann besucht hatte. Auch dies widerspricht ihrer zuletzt aufrechterhaltenen Darstellung, wonach die eheliche Gemeinschaft erst im Februar 2017 aufgelöst worden sei.

3.6 Im Gegensatz dazu hat ihr Ehemann sowohl gegenüber den Migrationsbehörden als auch im Eheschutzverfahren konstante und stimmige Angaben gemacht. Seine Angaben zum Trennungszeitpunkt passen überdies zu dem bereits erwähnten Arztbericht vom 7.April 2017, müssten doch demnach die durch den Stress in der Ehe bedingten Gesundheitsprobleme der Beschwerdeführerin ebenfalls spätestens im April 2016 begonnen haben. Die in den Akten liegenden Flugtickets für eine am 27.März 2016 gebuchte gemeinsame Amerikareise widersprechen der Darstellung des Ehemannes nicht, wonach die Ehe bereits seit März bzw. April 2016 tief zerrüttet gewesen sein soll, verbrachte der Ehemann die auf Juli/August 2016 gebuchten Ferien doch unbestrittenermassen alleine. Zugleich steht die gebuchte Amerikareise aber nicht im Widerspruch zu der eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin, wonach sich gerade an dieser Reise die ehelichen Konflikte entzündet und die Eheleute nach der Rückkehr des Ehemannes ab dem 22.August 2016 getrennte Zimmer in der ehelichen Wohnung bezogen haben sollen. Auch wenn es danach allenfalls noch zu einzelnen Versöhnungsversuchen gekommen sein mag, fand eine ernsthafte, nachhaltige Wiederannäherung der Eheleute selbst nach Darstellung der Beschwerdeführerin in der Folge nicht mehr statt. Vielmehr hat diese selbst bereits im Februar 2017 ein Eheschutzverfahren eingeleitet, im April 2017 den Migrationsbehörden gegenüber Scheidungsabsichten bekanntgegeben und im Mai 2017 die eheliche Wohnung verlassen.

3.7 Basierend auf den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin erscheint damit hinreichend erstellt, dass die ehelichen Konflikte spätestens ab dem 22.August 2016 zur Aufhebung der Ehegemeinschaft geführt haben. Dass die Ehegatten danach noch eine Zeitlang in Wohngemeinschaft lebten, erscheint keineswegs ungewöhnlich, benötigte doch die Suche nach einer neuen Bleibe eine gewisse Anlaufzeit und konnten sich die Ehegatten über die Zuteilung der ehelichen Wohnung nicht einvernehmlich einigen. Ob die Beschwerdeführerin auch nach dem 22.August 2016 noch den Haushalt führte, ist einerseits nicht belegt. Andererseits wäre Derartiges angesichts der vorerst weiterbestehenden Wohngemeinschaft noch kein Beweis für den Fortbestand einer ehelichen Gemeinschaft, zumal die Hausarbeiten Gegenleistungen für den weiterhin vom Ehemann bestrittenen Mietzins darstellen könnten. Der Ehemann der Beschwerdeführerin war im Rahmen seiner ehelichen Beistandspflicht selbst nach dem 22.August 2016 noch verpflichtet, seine Ehefrau finanziell zu unterstützen, weshalb sich der Fortbestand einer ehelichen Gemeinschaft auch nicht daraus ableiten lässt, dass er weiterhin für Wohnungskosten, die Krankenkasse und das Essen der Familie aufgekommen war. Sodann mag es zutreffen, dass die Beschwerdeführerin (und allenfalls auch ihr Ehemann) die Hoffnung auf eine Versöhnung zunächst noch nicht ganz aufgegeben hatten. Eine solche hat jedoch bis heute nicht stattgefunden und die Trennung vom 22.August 2016 hat sich damit zumindest im Rückblick als definitiv herausgestellt. Es ist deshalb im Sinn der zitierten Praxis (vgl. E.3.1.3 vorstehend) und der vorinstanzlichen Erwägungen davon auszugehen, dass das eheliche Zusammenleben selbst nach Darstellung der Beschwerdeführerin spätestens am 22.August 2016 aufgegeben wurde, mithin vor der in Art.50 Abs.1 lit.a AIG vorgesehenen Dreijahresfrist. Es kann offenbleiben, inwiefern diese Schlussfolgerung im Sinn der vorinstanzlichen Erwägungen durch den obergerichtlichen Entscheid vom 25.April 2018 gestützt wird.

3.8 In Anbetracht ihrer Mitwirkungspflicht wäre es an der Beschwerdeführerin gelegen, den Bestand einer mindestens drei Jahre lang gelebten Ehegemeinschaft als anspruchsbegründende Tatsache substanziiert darzulegen, z.B. durch Belegung regelmässiger telefonische Kontakte, Vorlage von auch nach August 2016 noch ausgetauschter SMS- WhatsApp-Nachrichten, gemeinsame Freizeitaktivitäten, allenfalls besuchte Paartherapien etc. (vgl. VGr, 21.August 2018, VB.2018.00369, E.4.13 [nicht rechtskräftig]). Ein nachehelicher Aufenthaltsanspruch im Sinn von Art.50 Abs.1 lit.a AIG scheitert damit bereits an den zeitlichen Voraussetzungen, ohne dass es auf den der Integrationserfolg der Beschwerdeführenden ankommt.

3.9 Ein nachehelicher Härtefall im Sinn von Art.50 Abs.1 lit.b und Abs.2 AIG, ein schwerwiegender persönlicher Härtefall im Sinn von Art.30 Abs.1 lit.b AIG Vollzugshindernisse im Sinn von Art.83 AIG sind weder ersichtlich, noch wird solches vor Verwaltungsgericht substanziiert geltend gemacht: So wird vor Verwaltungsgericht insbesondere nicht behauptet, dass die Beschwerdeführerin in einem massgeblichen Ausmass Opfer ehelicher Gewalt geworden sei. Dies wäre aufgrund ihrer bereits angeführten Ausführungen anlässlich der Eheschutzverhandlungen zudem kaum glaubhaft. Die Beschwerdeführerin ist weiter erst vor wenigen Jahren in die Schweiz gekommen und ist hier noch nicht derart verwurzelt, als dass ihr die Reintegration in der Dominikanischen Republik nicht mehr zuzumuten wäre. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden.

Damit durften die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei davon ausgehen, dass die Ehegemeinschaft spätestens am 22.August 2016 aufgegeben wurde und der Beschwerdeführerin eine Rückkehr in ihr Heimatland zumutbar ist, weshalb dieser eine weitere Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung zu Recht verweigert wurde.

3.10 Der dreizehnjährige Sohn der Beschwerdeführerin wuchs überwiegend in der Dominikanischen Republik auf und befindet sich (gerade auch mit Blick auf die bereits in seinem Heimatland verbrachten Jahre) noch in einem anpassungsfähigen Alter. Er hatte seine Heimat zudem nach seiner Einreise wieder für mehrere Monate besucht. Es ist ihm deshalb zuzumuten, gemeinsam mit seiner Mutter in das gemeinsame Heimatland zurückzukehren. Mit der Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung der Beschwerdeführerin entfällt auch der Aufenthaltszweck ihres Sohnes, weshalb dessen Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art.44 Abs.1 AIG in Verbindung mit Art.33 Abs.2 und 3 AIG sowie Art.62 Abs.1 lit.d AIG ebenfalls nicht mehr zu verlängern war.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin Nr.1 aufzulegen und ist den Beschwerdeführenden keine Parteientschädigung zuzusprechen (§65a Abs.2 in Verbindung mit §13 Abs.2 Satz1 und §17 Abs.2 VRG). Auf eine Kostenauflage an den durch die Mutter vertretenen minderjährigen Beschwerdeführer Nr.2 ist praxisgemäss zu verzichten (VGr, 22.August 2018, VB.2018.00405, E.6.1).

5.

Bundesgerichtsgesetzes

Demgemäss erkennt die Kammer:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.