Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2018.00796)

VB.2018.00796

Urteil

der 2. Kammer

vom 17.April2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

vertreten durch RA B,

betreffend Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich ergeben:

I.

Der 1976 geborene ägyptische Staatsangehörige A reiste erstmals am 23.Juni 2008 unter falscher Identität in die Schweiz ein und ersuchte hier erfolglos um Asyl. Seine Wegweisung konnte jedoch aufgrund mangelnder Mitwirkung bei der Beschaffung von Ausweisschriften und mangels Offenlegung seiner wahren Identität nicht vollzogen werden, weshalb er vom 28.Januar 2009 bis zum 15.Juni 2009 in Ausschaffungs- und Durchsetzungshaft genommen wurde. Wegen seiner rechtswidrigen Einreise, seines (fortgesetzten) rechtswidrigen Aufenthalts und eines geringfügigen Diebstahldelikts wurde er vom Bezirksamt Kreuzlingen und von der Staatsanwaltschaft Zürich Sihl am 27.Oktober 2008 bzw. 28.Januar 2009 mit bedingten Geldstrafen von 30 bzw. 45Tagessätzen zu je Fr.30.- sowie Bussen von Fr.450.- bzw. Fr.500.- bestraft, die von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl am 17.Juli 2009 in eine unbedingte Gesamtstrafe von 90Tagen Freiheitsstrafe umgewandelt wurden. Nach Strafverbüssung kehrte A am 29.Dezember 2010 nach Ägypten zurück.

Am 9.August 2014 heiratete A in Österreich die fünf Jahre ältere griechische Staatsangehörige E. Am 2.August 2015 reiste er in die Schweiz ein und erhielt am 24.September 2015 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib bei seiner inzwischen in der Schweiz wohnhaften griechischen Ehefrau.

Ab dem 1.Mai 2016 musste A von der Sozialhilfe unterstützt werden. Bis Ende August 2017 summierten sich die empfangenen Fürsorgeleistungen auf Fr.28'166.-.

Weil A seine Ehefrau bedrohte, zeigte diese ihn am 9.Oktober 2017 an und die Kantonspolizei Zürich verfügte am 13.Oktober 2017 verschiedene Gewaltschutzmassnahmen (Wegweisung aus der ehelichen Wohnung, Kontakt- und Rayonverbot) gegen ihn. Die Gewaltschutzmassnahmen wurden später vom Zwangsmassnahmengericht verlängert. Mit rechtskräftigem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 2.November 2017 wurde er wegen der mehrfachen Bedrohung seiner Ehefrau zu einer Geldstrafe von 60Tagessätzen zu je Fr.80.- und einer Busse von Fr.1'200.- verurteilt.

Da es in der Folge zu keiner Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenlebens der Ehegatten kam, widerrief das Migrationsamt nach Gewährung des rechtlichen Gehörs am 27.März 2018 die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA von A, unter Ansetzung einer Ausreisefrist bis zum 27.Mai 2018.

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 31.Oktober 2018 ab, unter Ansetzung einer neuen Ausreisefrist bis zum 31.Januar 2019.

III.

Mit Beschwerde vom 12.Dezember 2018 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich aufzuheben und es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu belassen. Eventualiter sei die Sache zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen. Weiter ersuchte er um die Zusprechung einer Parteientschädigung für des Rekurs- und das Beschwerdeverfahren sowie die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung seines Rechtsvertreters als unentgeltlichen Rechtsbeistand.

Mit Präsidialverfügung vom 13.Dezember 2018 wies das Verwaltungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab und setzte dem Beschwerdeführer Frist zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses, welcher nach Gewährung von Ratenzahlungen fristgerecht geleistet wurde.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen ein­schliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und -unterschreitung und die unrichtige ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unange­messenheit des angefochtenen Entscheids (§50 in Verbindung mit §20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG]).

1.2 Die Beschwerdeschrift vom 12.Dezember 2018 entspricht zu grossen Teilen wortwörtlich der Rekurseingabe vom 2.Mai 2018, wenngleich die Parteibezeichnungen dem Verfahrensstand angepasst und die Prozessgeschichte ergänzt sowie vereinzelt auf den vor­instanzlichen Rekursentscheid Bezug genommen wurden. Die anwaltlich verfasste Beschwerde lässt damit über weite Teile hinweg eine substanziierte Auseinandersetzung mit den vorinstanzlichen Erwägungen vermissen und genügt nur bedingt dem Begründungserfordernis von §54 Abs.1 VRG. Da das Verwaltungsgericht als eines der obersten kantonalen Gerichte nicht gehalten ist, gleich einer erstinstanzlichen Behörde den angefochtenen Entscheid von Amtes wegen nach allen Seiten hin zu überprüfen, ist auf die Beschwerde nur insoweit einzugehen bzw. einzutreten, als dass sie sich auch hinreichend mit den vor­instanzlichen Erwägungen auseinandersetzt (vgl. BGr, 12.Januar 2018, 2C_140/2017, E.3; vgl. auch VGr, 1.Februar 2017, VB.2016.00727, E.2; VGr, 27.Januar 2016, VB.2015.00662, E.1.1 [bestätigt mit BGr, 21.März 2016, 2C_221/2016, E.2.2]).

2.

Gemeinschaftabweichenden

Gestützt auf Art.7 lit.d und e FZA in Verbindung mit Art.3 Abs.1 und 2 lit.a AnhangI FZA haben Ehegatten von EU-Staatsangehörigen mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen Staatsangehörigkeit das Recht, bei diesen Wohnungen zu nehmen und eine Erwerbstätigkeit auszuüben. Dieses abgeleitete Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe an und darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht werden (vgl.BGE130 II 113 E.8f.; EuGH, 13.Februar 1985, Rs.267/83, Diatta, Slg. 1985, 567ff., N.18ff.). Damit gehen die freizügigkeitsrechtlichen Ansprüche über die innerstaatliche Regelung hinaus, wonach ausländische Ehegatten von Schweizer Bürgern hier niedergelassenen Personen nur Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung haben, wenn die Ehegatten zusammenwohnen (Art.42 Abs.1 bzw. Art.43 Abs.1 lit.a AIG).

2.2 Der Beschwerdeführer ist nach wie vor Ehegatte einer hier aufenthaltsberechtigten EU-Bürgerin aus Griechenland und kann sich damit während der formellen Fortdauer seiner Ehe grundsätzlich auf einen abgeleiteten Aufenthaltsanspruch nach den genannten Bestim-mungen des FZA berufen.

3.

3.1 Der Aufenthaltsanspruch des ausländischen Ehegatten nach Art.3 Abs.1 und 2 Anhang I FZA steht jedoch unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs: Demnach erscheint es rechtsmissbräuchlich, sich auf eine lediglich formell fortbestehende Ehe zu berufen, wenn dies ausschliesslich (noch) dazu dient, ausländerrechtliche Zulassungsvor­schriften zu umgehen. Dies ist bei einer getrennten, definitiv gescheiterten und inhalts­leeren Ehe zu vermuten. Da bei rechtsmissbräuchlicher Berufung auf die inhaltsleer gewordene Ehe die Bewilligungsvoraussetzungen entfallen (Nichteinhalten einer mit der Verfügung verbundenen Bedingung), kann sodann gestützt auf Art.23 der Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22.Mai 2002 (VEP) und Art.62 Abs.1 lit.d AIG die Aufenthaltsbewilligung widerrufen nicht (mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 113 = Pr 93 [2004] Nr.171, E.9; BGE 139 II 393 E.2.1).

3.2 Der Beschwerdeführer lebt seit geraumer Zeit getrennt von seiner griechischen Ehefrau, welche ihn wegen häuslicher Gewaltdelikte angezeigt, Gewaltschutzmassnahmen gegen ihn erwirkt und Scheidungsabsichten geäussert hat. Der Beschwerdeführer stellt zwar in Aussicht, dass das eheliche Zusammenleben möglicherweise zukünftig wiederaufgenommen und dies von seiner Ehefrau noch bestätigt werden könnte. Seine Ehefrau hat das Erlöschen ihres Ehewillens und ihre Scheidungsabsichten jedoch in ihrer Stellungnahme vom 3.November 2017 klar geäussert und ist hierauf bislang nicht zurückgekommen. Mit einer Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft ist sowohl aufgrund der inzwischen verstrichenen Zeit als auch angesichts der Gründe, die zur Trennung führten, nicht zu rechnen, zumal der Wille zur Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft von beiden Ehegatten geteilt werden müsste (vgl. auch E.4.2 nachfolgend).

Es ist somit davon auszugehen, dass die Ehe des Beschwerdeführers zufolge dauerhafter Trennung im Sinn der zitierten Bundesgerichtspraxis definitiv gescheitert und inhaltsleer geworden ist. Da in dieser Situation die Berufung auf die nur noch formell fortbestehende Ehe zur weiteren Aufenthaltssicherung rechtsmissbräuchlich erscheint, kann sich der Beschwerdeführer nicht mehr mit Erfolg auf die entsprechenden Bestimmungen des FZA berufen.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus dem vom Beschwerdeführer angeführten Bundesgerichtsentscheid (BGE 130 II 113 E.10.3). Dieser hält an der zitierten Stelle lediglich fest, dass sich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nicht schon aus dem Willen eines Ehegatten zum Getrenntleben ableiten lasse. Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall jedoch, will doch die Ehefrau nicht nur getrennt leben, sondern die eheliche Beziehung als solche nicht mehr fortsetzen, auch nicht im Sinn eines sogenannten "living apart together". Bei klar geäusserten und nicht widerrufenen Scheidungsabsichten eines Ehegatten muss keine bestimmte Trennungsdauer abgewartet werden, um die Ehe bereits als definitiv gescheitert zu betrachten, weshalb die diesbezüglich in der Beschwerdeschrift zitierten Entscheide ebenfalls nicht einschlägig sind.

Ebenso wenig entscheidend ist, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers bislang keine Scheidungsklage eingereicht hat, zumal eine solche in der Regel ohnehin eine zweijährige Trennung voraussetzen würde (vgl. Art.114 des Zivilgesetzbuchs [ZGB]).

4.

4.1 Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht gemäss Art.50 Abs.1 lit.a in Verbindung mit Art.42 Abs.1 AIG ein entsprechender Bewilligungs­anspruch weiter, wenn die in der Schweiz gelebte Ehegemeinschaft min­destens drei Jahre bestanden hat und kumulativ die Integrationskriterien nach Art.58a AIG erfüllt sind.

4.2 Für die Berechnung der Dreijahresfrist ist ausschliesslich die in der Schweiz in ehelicher Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGE 136 II 113 E.3.3; BGE 140 II 345 E.4.1 = Pra 104 [2015] Nr.75; BGr, 11.Oktober 2011, 2C_430/2011, E.4.1.1). Ein im Ausland im Konkubinat verbrachtes Zusammenleben wird nicht berücksichtigt (BGr, 9.August 2016, 2C_218/2016, E.3.2.1; BGr, 13.August 2015, 2C_72/2015, E.2.2, mit Hinweisen). Bei einer Trennung von mehr als sechs bis zwölf Monaten ist in der Regel unabhängig von den geltend gemachten Gründen von einer definitiven Trennung und Auflösung der bewilli­gungsrelevanten Ehegemeinschaft auszugehen, und die Ehe ist spätestens mit dem Auszug eines Ehepartners aus der ehelichen Wohnung als aufgehoben zu betrachten (vgl. BGr, 18.Juli 2013, 2C_596/2013, E.3.1; BGr, 16.Februar2011, 2C_781/2010, E.2.1.3; VGr, 27.Januar 2016, VB.2015.00769, E.2.1; VGr, 9.Dezember 2013, VB.2013.00385, E.2.2.2). Die Dreijahresfrist von Art.50 Abs.1 lit.a AIG gilt zudem gemäss konstanter und gefestigter bundesgerichtlicher Rechtsprechung aus Gründen der Rechtssicherheit und der Entscheidung des Gesetzgebers absolut, ohne dass hierin ein überspitzter Formalismus auszumachen ist (vgl. z.B. BGr, 16.Februar2011, 2C_781/2010, E.2.1.3).

4.3 In der bis Ende 2018 geltenden Fassung von Art.50 AIG (bzw. damals noch AuG) wurde statt der Erfüllung der Integrationskriterien ein Integrationserfolg vorausgesetzt. Die seit dem 1.Januar 2019 in Art.58a AIG aufgeführten Integrationskriterien entsprechen jedoch weitgehend den bis Ende 2018 in der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24.Oktober 2007 (VZAE) und der Verordnung über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern vom 24.Oktober 2007 (aVintA) für eine erfolgreiche Integration vorausgesetzten Integrationskriterien, weshalb sich die Rechtslage im Wesentlichen nur insofern geändert hat, als dass die massgeblichen Integrationskriterien neu bereits auf Gesetzesstufe verankert sind. Ob auf das vorliegende Verfahren die alt- die neurechtliche Regelung Anwendung findet, kann offenbleiben, ergeben sich doch im vorliegenden Kontext bis auf die neue Terminologie und die Überführung der massgeblichen Integrationskriterien in das AIG ohnehin keine massgeblichen materiellen Änderungen.

4.4 Das eheliche Zusammenleben in der Schweiz wurde am 2.August 2015 aufgenommen und endete spätestens mit der polizeilichen Wegweisung des Beschwerdeführers aus der ehelichen Wohnung (und dem gleichentags erfolgten Eintritt der Ehefrau in ein Frauenhaus) am 12.Oktober 2017. Gemäss den Angaben des Bevölkerungsamts der Stadt Zürich vom 18.Dezember 2018 und der bereits erwähnten Stellungnahme der Ehefrau vom 3.November 2017 lebten die Ehegatten sogar nur vom 2.August 2015 bis zum 3.Mai 2016 zusammen. Auf jeden Fall hat das eheliche Zusammenleben in der Schweiz keine drei Jahre gedauert, weshalb ein nachehelicher Aufenthaltsanspruch gemäss Art.50 Abs.1 lit.a AIG unabhängig vom Integrationserfolg des Beschwerdeführers respektive der Erfüllung der Integrationskriterien von Art.58a AIG zu verneinen ist (vgl. zur Integration des Beschwerdeführers aber auch E.5.2 nachfolgend).

5.

5.1 Auch bei Verneinung eines nachehelichen Aufenthaltsanspruchs im Sinn von Art.50 Abs.1 lit.a AIG kann sich ein Aufenthaltsanspruch ergeben, wenn wichtige persönliche Gründe einen weiteren Landesaufenthalt erforderlich machen (Art.50 Abs.1 lit.b AIG, der sogenannte nacheheliche Härtefall). Solch wichtige persönliche Gründe liegen namentlich bei starker Gefährdung der sozialen Wiedereingliederung im Herkunftsland und bei Opfern ehelicher Gewalt vor, ferner bei zwangsverheirateten Personen (Art.50 Abs.2 AIG, vgl. auch Art.31 VZAE). Der nacheheliche Härtefall muss sodann in Kontinuität bzw. Kausalität zur gescheiterten Ehegemeinschaft und dem damit verbundenen (abgeleiteten) Aufenthalt stehen (BGE 137 II 345 E.3.2.3; VGr, 2.Oktober 2013, VB.2013.00349, E.2.3.1). Fehlt es an einem der­artigen Konnex, kann gemäss Art.30 Abs.1 lit.b AIG allenfalls von den Zulassungs­voraussetzungen abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen wichtigen öffentlichen Interessen Rechnung zu tragen. Im Gegensatz zum nachehelichen Härtefall liegt die Bewilligungserteilung beim allgemeinen Härtefall im Sinn der "Kann-Bestimmung" von Art.30 Abs.1 lit.b AIG jedoch im (pflichtgemäss auszuübenden) Ermessen der Bewilligungsbehörde.

5.2 Der Beschwerdeführer hält sich erst wenige Jahre wieder in der Schweiz auf. Seinem früheren Aufenthalt ist kein massgebliches Gewicht zuzumessen, da er sich damals illegal bzw. mit prekärem Aufenthaltsstatus im Land aufgehalten hatte und danach jahrelang landesabwesend bzw. in seinem Heimatland Ägypten und Österreich war (vgl. auch VGr, 19.Juli 2017, VB.2017.00279, E.3.1.2). Seine hiesige Integration geht nicht über übliche Erwartungen hinaus und ist durch seinen strafrechtlichen Leumund getrübt. Inwieweit ihm darüber hinaus auch seine zeitweise Arbeitslosigkeit und Fürsorgeabhängigkeit vorzuwerfen sind, kann offenbleiben. Vertiefte soziale Beziehungen zur hiesigen Bevölkerung werden zwar behauptet, sind jedoch weder nachgewiesen worden noch angesichts der relativ kurzen Aufenthaltsdauer zu erwarten. Seine ägyptische Heimat dürfte dem Beschwerdeführer weiterhin vertraut sein, nachdem er Ende 2010 zumindest zeitweise dorthin zurückgekehrt war. Er ist damit noch nicht derart in der Schweiz verwurzelt und seiner Heimat entfremdet, als dass ihm die Reintegration in Ägypten nicht mehr zumutbar wäre, wo er aufgewachsen ist und sozialisiert wurde. Hieran vermag auch die schwierige politische und wirtschaftliche Situation in seiner Heimat nichts zu ändern (vgl. auch E.7).

Angesichts der Zumutbarkeit einer Rückkehr nach Ägypten kann offenbleiben, ob der Beschwerdeführer auch nach Österreich ausreisen könnte, wo er sich vom 16.Juli 2018 bis zum 18.Oktober 2018 bei einem Freund angemeldet hatte.

6.

Die Praxis des Migrationsamts, wonach eine Aufenthaltsbewilligung bei einer ehelichen Gemeinschaft, die weniger als drei Jahre bestanden hat, in der Regel nur dann im pflichtgemässen Ermessen erneuert wird, wenn besondere individuelle Umstände einer Wegweisung entgegenstehen, hält vor dem Gesetz stand (VGr, 12.September 2012, VB.2012.00394, E.3.2). Es finden sich vorliegend keine Hinweise darauf, dass das Migrationsamt sein Ermessen gemäss Art.96 Abs.1 AIG in qualifizierter Form unangemessen ausgeübt hätte und sich dabei insbesondere von sachfremden Motiven hätte leiten lassen.

7.

Vollzugshindernisse im Sinn von Art.83 AIG sind weder ersichtlich noch werden solche substanziiert geltend gemacht. Auch die menschenrechtliche, sicherheitspolitische wirtschaftliche Situation in Ägypten ist nicht derart prekär, als dass ein Wegweisungsvollzug unzumutbar wäre. Eine konkrete Bedrohungssituation wird vom Beschwerdeführer diesbezüglich nicht vorgebracht. Mangels Eingriffs in das verfassungs- und konventionsrechtlich geschützte Familienleben Verletzung von Freizügigkeitsrechten stehen auch keine völkerrechtlichen Verpflichtungen der Wegweisung des Beschwerdeführers entgegen.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.

8.

8.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzulegen und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§65a Abs.2 in Verbindung mit §13 Abs.2 Satz1 und §17 Abs.2 VRG).

8.2 Die unentgeltliche Rechtspflege wurde dem Beschwerdeführer zu Recht mit Präsidialverfügung vom 13.Dezember 2018 zufolge offensichtlicher Aussichtslosigkeit im Sinn von §16 Abs.1 und 2 VRG verweigert.

9.

Bundesgerichtsgesetzes

Demgemäss erkennt die Kammer:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.