Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2018.00046)

VB.2018.00046

Urteil

der 2. Kammer

vom 21.März2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

betreffend Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.

Der 1977 in Serbien geborene ungarische Staatsangehörige A hielt sich vom 14.April 2002 bis zum 16.April 2006 zu Ausbildungszwecken in der Schweiz auf und kehrte danach nach Serbien zurück. Nachdem er am 10.August 2011 die im Kanton Luzern niedergelassene serbische Staatsangehörige C geheiratet hatte, reiste er am 9.September 2011 im Rahmen der Familiennachzugsbestimmungen in die Schweiz ein und erhielt zunächst eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Luzern zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Am 2.Oktober 2013 wurde die Ehe in Serbien geschieden und A zog per 16.Oktober 2013 in den Kanton Zürich, wo ihm am 22.Oktober 2013 zu Erwerbszwecken eine für die ganze Schweiz gültige Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt wurde, zuletzt befristet bis zum 8.September 2018.

Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 18.August 2014 wurde A wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinn von Art.91 Abs.1 lit.a des Strassenverkehrsgesetzes vom 19.Dezember 1958 (SVG) zu einer bedingten Geldstrafe von 30Tagessätzen zu Fr.130.- und einer Busse von Fr.1'000.- verurteilt.

Am 11.November 2016 ersuchte A um die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung, welche ihm jedoch mit migrationsamtlicher Verfügung vom 28.November 2016 aufgrund seines nicht absolut tadellosen Verhaltens während seines hiesigen Aufenthalts verweigert wurde.

II.

Den hiergegen erhobenen Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 21.Dezember 2017 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 24.Januar 2018 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Weiter ersuchte er um die Zusprechung einer Parteientschädigung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren.

Während die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung verzichtete, liess sich das Migrationsamt nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und -unterschreitung und die unrichtige ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§50 in Verbindung mit §20 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG]).

2.

Vorliegend bestehen keine staatsvertraglichen Regelungen, welche dem Beschwerdeführer eine bessere Rechtsstellung vermitteln würden als das schweizerische Landesrecht. Insbesondere bestehen im Sinn der zutreffenden vorinstanzlichen Erwägungen auch keine freizügigkeitsrechtlichen Regelungen über die (vorzeitige) Erteilung der Niederlassungsbewilligung.

3.

3.1 Nach Art.34 Abs.2 des Ausländergesetzes vom 16.Dezember 2005 (AuG) kann Ausländerinnen und Ausländern die Niederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn sie sich insgesamt mindestens zehn Jahre mit einer Kurzaufenthalts- Aufenthalts­bewilligung in der Schweiz aufgehalten haben, sie während der letzten fünf Jahre ununter­brochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung waren und keine Widerrufsgründe nach Art.62 AuG vorliegen. Gemäss Art.34 Abs.5 AuG werden vorübergehende Aufenthalte, namentlich zur Aus- und Weiterbildung im Sinn von Art.27 AuG, an den ununterbrochenden Aufenthalt in den letzten fünf Jahren nur angerechnet, wenn die betroffene Person nach deren Beendigung noch während zweier Jahre ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt war. Für die Zehnjahresfrist sind jedoch sämtliche Kurzaufenthaltsbewilligungen und Aufenthaltsbewilligungen unabhängig vom jeweiligen Aufenthaltszweck anzurechnen, namentlich auch zu Aus- und Weiterbildungszwecken (vgl. Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG], Bern Oktober 2013 [aktualisiert am 26.Januar 2018], Ziff.3.4.3.2). Frühere Aufenthalte sind jedoch nur dann anzurechnen, wenn die Anwesenheit in der Schweiz nicht mehr als zwei Jahre unterbrochen war und der soziale und kulturelle Bezug zur Schweiz weiterbesteht (Weisungen AuG, Ziff.3.4.3.2).

3.2 Der Beschwerdeführer hielt sich gemäss eigenen Angaben sowie einer Bescheinigung der Gemeinde D vom 11.Januar 2018 vom 14.April 2002 bis zum 16.April 2006 zu Ausbildungszwecken in der Schweiz auf. Diese Zeit kann ihm jedoch nach zitierter migrationsrechtlicher Praxis nicht angerechnet werden, verliess er doch in der Folge die Schweiz für mehr als zwei Jahre und reiste erst im September 2011 wieder ein. Damit erfüllt er die zeitlichen Bedingungen für die ordentliche Erteilung der Niederlassungsbewilligung nicht.

4.

4.1

4.1.1 Nach Art.34 Abs.4 AuG kann die Niederlassungsbewilligung bei erfolgreicher Integration vorzeitig erteilt werden, wobei gemäss der nicht abschliessenden Aufzählung von Art.62 Abs.1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24.Oktober 2007 (VZAE) namentlich die Respektierung der rechtsstaatlichen Ordnung und der Werte der Bundesverfassung, die Sprachkenntnisse sowie der Wille zur Teilnahme am Wirtschaftsleben und zum Bildungserwerb zu berücksichtigen sind. In ähnlicher Weise wird der Begriff der erfolgreichen Integration in Art.77 Abs.4 VZAE (unter Bezugnahme auf die Auflösung der Familiengemeinschaft nach Art.50 Abs.1 lit.a AuG) und in Art.4 der Verordnung über die Integration von Ausländerinnen und Ausländern vom 24.Oktober 2007 (VIntA) umschrieben. Da kein Anspruch auf die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung besteht, ist der Entscheid im pflichtgemässen Ermessen zu treffen (vgl. Art.96 Abs.1 AuG).

4.1.2 Mit der Möglichkeit der frühzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung soll ein gesetzlicher Anreiz für persönliche Integrationsanstrengungen geschaffen werden (BBl 2002, 3799f.). Aus dieser ratio legis erschliesst sich, dass die erfolgreiche Integration zwar generell nach einheitlichen Kriterien zu prüfen ist, diese jedoch bei der vorzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung strenger zu handhaben sind als beispielsweise in Bezug auf die nachehelichen Aufenthaltsansprüche nach Art.50 Abs.1 lit.a AuG (vgl. BVGr, 19.Februar 2014, C-2652/2012, E.6.2, 6.5 und 6.9 in fine; BVGr, 4.Dezember 2017, F-7019/2016, E.4.4). Dies kommt auch in der Systematik des Verordnungsgebers zum Ausdruck, wird doch der Begriff der erfolgreichen Integration in Art.62 Abs.1 und in Art.77 Abs.4 VZAE zwar weitgehend identisch umschrieben, jedoch gleichwohl gesondert abgehandelt.

In Lehre und Praxis werden deshalb im Zusammenhang mit Art.34 Abs.4 AuG über übliche Integrationserwartungen hinausgehende Anstrengungen bzw. eine "besonders erfolgreiche Integration" vorausgesetzt, wozu insbesondere ein einwandfreier strafrechtlicher Leumund gehört (VGr, 20.April 2016, VB.2016.00155, E.2.1; BVGr, 19.Februar 2014, C-2652/2012, E.6.2; Silvia Hunziker/Beat König in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art.34 AuG N. 44; vgl. auch BBl 2009, 5120).

4.1.3 Ein einwandfreier Leumund ist grundsätzlich durch einen Strafregisterauszug nachzuweisen. Hierbei dürfen praxisgemäss auch Strafen berücksichtigt werden, die aus dem Strafregisterauszug für Privatpersonen nicht mehr ersichtlich sind (vgl. hierzu in Zusammenhang mit einer Einbürgerung auch Kantonsgericht Neuenburg, 20.Oktober 2015, RJN 2015, 257ff.). Gemäss umstrittener bundesgerichtlicher Praxis dürfen sogar aus dem Strafregister (endgültig) entfernte Strafen bei der ausländerrechtlichen Interessensabwägung berücksichtigt werden (vgl. BGr, 25.Mai 2010, 2C_784/2009, E.3.4). Die Berücksichtigung von nicht mehr im Privatauszug ersichtlichen Strafen macht insbesondere bei der vorzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung Sinn, wo gerade überdurchschnittliche Integrationsleistungen belohnt werden sollen und deshalb ein weitergehendes tadelloses Verhalten erwartet werden kann. Geldstrafen werden gemäss Art.369 Abs.3 des Strafgesetzbuchs (StGB) erst nach zehn Jahren aus dem Strafregister entfernt, erscheinen aber nach Art.371 Abs. 3^bis StGB bereits nach Ablauf der Probezeit nicht mehr im Privatauszug des Strafregisters. Mitunter aus diesem Grund können gemäss Anhang1 zu den Weisungen AuG zum Nachweis eines einwandfreien Leumunds neben einem Strafregisterauszug auch Berichte von Amtsstellen eingeholt werden (vgl. Anhang1 "Kriterien zum Grad der Integration für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung" zu den Weisungen AuG).

4.1.4 Der Integrationserfolg ist aber immer auf den konkreten Einzelfall zu beziehen und in einer Gesamtwürdigung zu beurteilen, wobei auch der zu erwartenden zukünftigen Entwicklung Rechnung zu tragen ist (vgl. BVGr, 4.Dezember 2017, F-7019/2016, E.4.4, mit Hinweisen). Geringfügige Straffälligkeit muss der vorzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung damit nicht zwingend entgegenstehen, sofern die diesbezüglichen Integrationsdefizite durch umso grössere Integrationsleistungen in anderen Bereichen kompensiert werden (vgl. Peter Bolzli in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 4.A., Zürich 2015, Art.34 AuG N.7). Da die ratio legis von Art.34 Abs.4 AuG aber insgesamt eine überdurchschnittliche Integration voraussetzt, kann eine über Bagatellen hinausgehende Delinquenz nur ganz ausnahmsweise durch ausserordentliche Integrationserfolge in anderen Bereichen aufgewogen werden.

4.1.5 Sodann erscheint es im Sinn der vorinstanzlichen Erwägungen nicht systemwidrig, wenn für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung teilweise höhere Hürden als für die Einbürgerung gestellt werden: Die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung will gerade Anreize für überdurchschnittliche Integrationsleistungen setzen, weshalb höhere Anforderungen als bei der ordentlichen Erteilung der Niederlassungsbewilligung bei der Einbürgerung gestellt werden können.

4.2

4.2.1 Der Beschwerdeführer wurde mit Strafbefehl vom 18.August 2014 wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinn von Art.91 Abs.2 lit.a SVG zu einer bedingten Geldstrafe von 30Tagessätzen zu Fr.130.- und einer Busse von Fr.1'000.- bestraft. Hintergrund der Verurteilung bildete eine Trunkenheitsfahrt vom 27.April 2014, bei welcher er frühmorgens in der Zürcher Innenstadt mit einem Blutalkoholgehalt von mindestens 1,64Gewichtspromille mit einem Personenwagen unterwegs war. Die gegen den Beschwerdeführer verhängte Vergehensstrafe (vgl. Art.10 Abs.2 StGB) ist zwar inzwischen nicht mehr aus dem Strafregisterauszug für Privatpersonen ersichtlich, jedoch noch nicht gänzlich aus dem Strafregister entfernt. Die entsprechende Entfernung ist gemäss Art.369 Abs.3 StGB erst nach zehn Jahren vorgesehen.

4.2.2 Da die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung überdurchschnittliche Integrationsanstrengungen erfordert und ein strafloses Verhalten erwartet werden kann, steht die Straffälligkeit des Beschwerdeführers einer Bewilligungserteilung entgegen. Sodann hat das Migrationsamt das ihm zustehende Ermessen nicht schon deshalb rechtsverletzend ausgeübt, weil es die aus dem Privatauszug bereits entfernte Strafe mitberücksichtigte, zumal die Straffälligkeit erst wenige Jahre zurückliegt und keineswegs zu bagatellisieren ist.

4.2.3 Was der Beschwerdeführer hiergegen vorbringt, vermag grösstenteils nicht zu überzeugen. So beziehen sich die von ihm zur Untermauerung seines Standpunktes beigezogenen Bundesgerichtsentscheide (BGr, 27.Januar 2015. 2C_65/2014; BGr, 13.Dezember 2017, 2C_625/2017) allesamt auf die erfolgreiche Integration im Sinn von Art.50 Abs.1 lit.a AuG, wo die erfolgreiche Integration zwar nach den gleichen Kriterien zu bemessen ist, diese jedoch nicht gleichermassen streng zu handhaben sind: Während bei Art.50 Abs.1 lit.a AuG eine erfolgreiche Integration bereits zu bejahen ist, wenn der Integrationserfolg durch die Straffälligkeit nicht infrage gestellt wird, ist im Rahmen von Art.34 Abs.4 AuG ein über das Übliche hinausgehender Integrationserfolg erforderlich, was in der Regel Deliktsfreiheit voraussetzt (vgl. E.4.1.2 vorstehend). Diese Differenzierung kommt auch in dem vom Beschwerdeführer zitierten Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts zum Ausdruck, welcher zwar die Praxis von Art.50 Abs.1 lit.a AuG und Art.77 Abs.4 VZAE sinngemäss bei der Auslegung der erfolgreichen Integration von Art.34 Abs.4 AuG und Art.62 Abs.1 VZAE beiziehen möchte, zugleich aber auch festhält, dass die Anforderungen an die Integration bei letztgenannter Bestimmung höher anzusetzen sind (BVGr, 4.Dezember 2017, F-7019/2016, E.4.4).

4.2.4 Gleichwohl ist die Sache zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sowohl die Vorinstanz als auch das Migrationsamt gingen davon aus, dass für die Erfüllung der Kriterien von Art.62 Abs.1 lit.a VZAE ein absolut tadelloser Leumund verlangt werde. Weiter halten beide Vorinstanzen fest, dass die Art der Strafe unerheblich sei, solange die Strafe weiterhin aus dem Strafregister-Informationssystem (VOSTRA) ersichtlich sei.

Dem kann in dieser Absolutheit nach Ausgeführtem nicht zugestimmt werden: Indem das Migrationsamt ein absolut tadelloses Verhalten forderte und keine einzelfallbezogene Gesamtwürdigung vornahm, hat es das ihm zustehende Ermessen nicht ausgeschöpft und Umstände unberücksichtigt gelassen, welche nach dem anwendbaren Recht zu berücksichtigen sind (vgl. Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3.A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §50 N.26). Auch im Rekursverfahren führte die Sicherheitsdirektion die übrigen Integrationskriterien (Erlernen der am Wohnort gesprochenen Landessprache, Wille zur Teilnahme am Wirtschaftsleben etc.) nur "vollständigkeitshalber" auf, ohne tatsächlich eine Gesamtwürdigung des Integrationserfolgs vorzunehmen. Lediglich in E.11.3 in fine des Rekursentscheids weist die Sicherheitsdirektion kurz darauf hin, dass auch im Rahmen einer Gesamtwürdigung der Integration der begangenen Straftat ein erhebliches negatives Gewicht zukomme. Im Widerspruch zu diesen Ausführungen ging aber auch die Sicherheitsdirektion gleichwohl davon aus, dass ein absolut tadelloser Leumund zwingende Voraussetzung für die vorzeitige Erteilung der Niederlassungsbewilligung sei, womit sie eine Würdigung des übrigen Integrationserfolgs letztlich als entbehrlich erachtete.

Ein nicht tadelloser Leumund steht zwar einer vorzeitigen Erteilung der Niederlassungsbewilligung in aller Regel entgegen, ist aber entgegen der Auffassung der Vorinstanzen nicht ein absolutes Ausschlusskriterium, welches die weitere Prüfung und eine einzelfallbezogene Gesamtwürdigung des Integrationserfolgs entbehrlich machen würde. Damit liegt eine Ermessensunterschreitung vor, die im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht geheilt werden kann, würde doch ansonsten das Verwaltungsgericht sein Ermessen anstelle der Vorinstanzen ausüben und sich nicht mehr auf eine blosse Rechtskontrolle beschränken (vgl. E.1 vorstehend).

4.2.5 Die Sache ist deshalb zum Neuentscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird darüber zu befinden haben, ob der Integrationserfolg des Beschwerdeführers insgesamt als derart aussergewöhnlich einzustufen ist, dass seine Integrationsleistung trotz seiner Straffälligkeit weiterhin als im Sinn der ratio legis von Art.34 Abs.4 AuG überdurchschnittlich bzw. besonders erfolgreich einzustufen ist. Sodann wird sie darüber zu befinden haben, ob das Verfahren bereits spruchreif erscheint allenfalls weitere Untersuchungen, z.B. zur sprachlichen Integration des Beschwerdeführers, vorzunehmen sind.

5.

5.1 Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu behandeln (BGr, 28.April 2014, 2C_846/2013, E.3.2f. mit Hinweisen; Donatsch, Kommentar VRG, §64 N.5). Damit sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens dem unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen und dieser ist zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung zu verpflichten (§65a Abs.2 in Verbindung mit §13 Abs.2 VRG sowie §17 Abs.2 VRG).

5.2 Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens hat die Vorinstanz im Neuentscheid zu befinden.

6.

Der vorliegende Rückweisungsentscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.82ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.113ff. BGG wegen der Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Die Beschwerde ist zudem nur zulässig, wenn der Entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art.93 Abs.1 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.