Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2017.00748)

VB.2017.00748

VB.2017.00749

Urteil

der 2. Kammer

vom 31.Januar2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiber Felix Blocher.

In Sachen

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

I.

Der japanische Staatsangehörige A wurde 1956 in seinem Heimatland geboren und wuchs dort auf. Am 13.April 1988 reiste er in die Schweiz ein, um am 27.April 1988 die Schweizerin E zu heiraten. Aus der Ehe ging die 1988 geborene Tochter B hervor, welche Schweizer Staatsangehörige ist. Die Ehe wurde 1998 geschieden.

A, inzwischen im Besitz einer bis zum 12.April 2013 kontrollbefristeten Niederlassungsbewilligung, kehrte im Herbst 2008 nach Japan zurück, um dort seinen kranken Vater zu pflegen. Dementsprechend meldete er sich am 26.September 2008 beim Bevölkerungsamt seiner Zürcher Wohngemeinde per 3.Oktober 2008 nach Japan ab.

Am 9.Mai 2016 reiste A ferienhalber erneut in die Schweiz ein und ersuchte am 9.Juni 2016 um die Erteilung einer Einreisebewilligung zwecks "Familienzusammenführung" und am 4.November 2016 um die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zwecks "Erwerbstätigkeit ". Während das Migrationsamt das Gesuch vom 9.Juni 2016 am 4.November 2016 abwies, trat es auf das Gesuch vom 4.November 2016 mit einer in Briefform verfassten Verfügung am 13.Dezember 2016 nicht ein. Weiter hielt es unter Androhung von Zwangsmassnahmen fest, dass A die Schweiz nach Ablauf seines bewilligungsfreien Aufenthalts verlassen müsse.

II.

Mit Entscheid vom 12.Oktober 2017 trat die Sicherheitsdirektion auf den gegen die Verweigerung der Einreise erhobenen Rekurs aufgrund eines Formmangels der Rekurseingabe nicht ein und wies den gegen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung erhobenen Rekurs ab, soweit es diesen nicht als gegenstandslos betrachtete.

III.

Mit zwei gesonderten, von denselben Rechtsvertretern verfassten Beschwerden vom 13.November 2017 liessen A und dessen Tochter B dem Verwaltungsgericht übereinstimmend beantragen, es sei der vorinstanzliche Rekursentscheid vom 12.Oktober 2017 aufzuheben und A eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neuentscheidung zurückzuweisen. Sodann ersuchten sowohl A als auch B um die Zusprechung einer Parteientschädigung und die Vereinigung ihrer gesondert eingereichten Beschwerden. A ersuchte weiter um die Erteilung der aufschiebenden Wirkung.

Mit Präsidialverfügung vom 15.November 2017 wurden die Beschwerden von A (VB.2017.00748) und B (VB.2017.00749) antragsgemäss vereinigt. Zugleich wurde festgehalten, dass A den Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten habe. Da B sich am vorinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt hatte und ihre Beschwerdelegitimation deshalb fraglich erschien, wurde ihr Frist angesetzt, sich hierzu zu äussern.

B schilderte am 28.November 2017 in einer E-Mail an das Verwaltungsgericht die persönliche Situation der Familie, ohne sich zu ihrer Beschwerdelegitimation näher zu äussern. Mit Eingabe vom 18.Dezember 2017 zog sie ihre Beschwerde (VB.2017.00749) zurück, während die Beschwerde von A (VB.2017.00748) weiterhin aufrechterhalten wurde.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung Ermessensunterschreitung und die unrichtige ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§20 in Verbindung mit §50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 [VRG]).

2.

Die Beschwerde der Tochter des Beschwerdeführers (VB.2017.00749) ist mit Eingabe vom 18.Dezember 2017 zurückgezogen worden und damit als durch Rückzug erledigt abzuschreiben, wobei aus prozessökonomischen Gründen auf eine Aufteilung der antragsgemäss vereinigten Verfahren und eine Überweisung des zurückgezogenen Verfahrens an das Einzelgericht (vgl. §38b Abs.1 lit.b VRG) verzichtet werden kann. Das Rückzugsschreiben vom 18.Dezember 2017 ist dem Beschwerdegegner mit diesem Entscheid zu Kenntnis zu bringen. Damit bleibt lediglich die Beschwerde des Beschwerdeführers (VB.2017.00748) materiell zu beurteilen.

3.

3.1 Die Niederlassungsbewilligung wird gemäss Art.34 Abs.1 des Ausländergesetzes vom 16.Dezember 2005 (AuG) unbefristet und ohne Bedingungen erteilt, kann aber durch einen Beendigungsgrund infrage gestellt werden (vgl. BGr, 3.April 2012, 2C_609/2011, E.3.1 [zur analogen altrechtlichen Regelung]). Sie erlischt entweder mit der Abmeldung ins Ausland sofort nach sechs Monaten Auslandaufenthalt, wenn der Ausländer die Schweiz verlässt, ohne sich abzumelden (Art.61 Abs.1 lit.a und Art.61 Abs.2 Satz1 AuG; BGr, 12.September 2011, 2C_176/2011, E.2.1). Für ein Erlöschen infolge eines sechsmonatigen Auslandaufenthalts genügt das formale Kriterium eines solchen Aufenthalts (BGE 120 Ib 369 E.2c und d; BGE 112 Ib 1 E.2a; BGr, 22.März 2011, 2C_853/2010, E.5.1 [je auch zum Folgenden]). Es kommt weder auf die Motive der Landesabwesenheit noch auf die Absichten des Betroffenen an (BGr, 21.Juni 2011, 2C_980/2010, E.2.1, und BGr, 4.Februar 2011, 2C_43/2011, E.2). Auch das unfreiwillige Verweilen im Ausland hat deshalb das Erlöschen der Bewilligung zur Folge (BGr, 17.Februar 2014, 2C_512/2013, E.2 mit Hinweisen).

3.2 Die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers ist unabhängig von den Ausreisegründen aufgrund seiner Abmeldung per 3.Oktober 2008 erloschen, womit dieser derzeit über keinen Aufenthaltstitel in der Schweiz verfügt.

3.3 Gemäss Art.30 Abs.1 lit.b AuG in Verbindung mit Art.31 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24.Oktober 2007 (VZAE) kann von den Zulassungsvoraussetzungen von Art.1829 AuG unter anderem abgewichen werden, um schwerwiegenden persönlichen Härtefällen Rechnung zu tragen, wobei namentlich die Integration der gesuchstellenden Person, die Respektierung der Rechtsordnung durch diese, die Familienverhältnisse, die finanziellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Erwerb von Bil­dung, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheitszustand und die Möglichkeiten für eine Wie­dereingliederung im Herkunftsstaat zu berücksichtigen sind. Bei Art.30 Abs.1 lit.b AuG handelt es sich um eine Ausnahmebestimmung. Die ausländi­sche Person muss sich in einer persönlichen Notlage befinden; ihre Lebens- und Daseins­bedingungen müssen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländerinnen und Ausländern in gesteigertem Mass infrage gestellt sein bzw. die Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung einen schweren Nachteil zur Folge haben. Die Anerkennung eines persönlichen Härtefalls setzt jedoch nicht voraus, dass die Anwesenheit in der Schweiz der einzige mögliche Ausweg aus der Notlage darstellt. Umgekehrt begründet allein die Tatsa­che, dass die ausländische Person sich seit längerer Zeit in der Schweiz aufhält, hier sozial und beruflich gut integriert ist und ihr Verhalten zu keinen Klagen Anlass gegeben hat, für sich allein keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall. Die Beziehung des gesuchstellenden Ausländers zur Schweiz muss darüber hinaus vielmehr so eng sein, dass man von ihm nicht verlangen kann, in einem anderen Land insbesondere im Heimatland zu leben (BGE 130 II 39 E.3).

3.4 Der Beschwerdeführer lebte von Herbst 2008 bis Mai 2016 in Japan, wo er gemäss eigenen Angaben seine kranken Eltern bis zu deren Tod pflegte. Danach reiste er als Tourist in die Schweiz ein und hielt sich hier ohne Aufenthaltstitel auf. Der vorliegende Fall ist damit nicht vergleichbar mit Konstellationen, wo Ausländer nach jahrelanger Anwesenheit aus der Schweiz weggewiesen wurden. Der Beschwerdeführer hatte zwar viele Jahre in der Schweiz gelebt, verbrachte jedoch die letzten 7½ Jahre vor seiner erneuten Einreise in die Schweiz in seiner Heimat. Auch wenn er sich in Japan gemäss eigenen Angaben hauptsächlich um seine kranken Eltern gekümmert hat, kann schon aufgrund seines jahrelangen Aufenthalts in seinem Heimatland nach seiner Rückkehr nach Japan keine Rede mehr von einer bedeutenden Desintegration Heimatentfremdung sein.

So kann die Niederlassungsbewilligung gemäss Art.61 Abs.2 AuG auf Gesuch hin längstens während der ersten vier Jahre Auslandabwesenheit aufrechterhalten werden. Eine Wiederzulassung im Fall einer freiwilligen Ausreise nach Art.30 Abs.1 lit.k AuG in Verbindung mit Art.49 VZAE kommt nur während längstens zwei Jahren Auslandabwesenheit infrage. Auch die vorzeitige Wiedererteilung einer Niederlassungsbewilligung im Sinn von Art.34 Abs.3 AuG in Verbindung mit Art.61 AuG fällt nach einem Auslandaufenthalt von mehr als sechs Jahren ausser Betracht. Damit gehen Gesetz- und Verordnungsgeber davon aus, dass bei einem langjährigen Auslandaufenthalt die früheren Verbindungen zur Schweiz bereits stark abgeschwächt sind. Der Beschwerdeführer kann deshalb aus seinem früheren Aufenthalt in der Schweiz diesbezüglich nichts zu seinen Gunsten ableiten.

3.5 Sodann hat der Beschwerdeführer sich nach seiner Rückkehr nach Japan auch (neben-) beruflich betätigt und als gearbeitet sowie zum Altenpfleger ausbilden lassen. Selbst wenn diese Ausbildung vor allem dazu gedient haben sollte, die eigenen Eltern besser betreuen zu können, stellt sie zugleich auch einen beruflichen Reintegrationsschritt in seiner japanischen Heimat dar. Der Beschwerdeführer gibt sodann selbst an, seinen Lebensunterhalt in Japan ohne fremde Hilfe bestritten zu haben, wenngleich er hierfür ergänzend auch im Umfang von knapp Fr.50'000.- (in 7½ Jahren) auf sein Pensionskassenguthaben zurückgreifen musste. Es ist damit nicht einzusehen, weshalb ihm die berufliche Reintegration in seiner Heimat nicht gelingen sollte, hat er sich doch dort nach seiner Ausreise aus der Schweiz eine neue Existenz aufgebaut und ist er nunmehr nicht durch Betreuungspflichten in seinen Erwerbsmöglichkeiten eingeschränkt. Aufgrund seiner Berufspraxis und seiner Ausbildung sind seine Chancen auf dem japanischen Arbeitsmarkt weiterhin intakt, zumal Japan auch gemäss einer vom Beschwerdeführer selbst eingereichten Beschwerdebeilage ein Land mit einer stark überalterten Bevölkerung ist und dem Beschwerdeführer deshalb seine jüngst abgeschlossene Ausbildung als Altenpfleger hilfreich sein könnte.

3.6 Wenig glaubhaft erscheint, dass der Beschwerdeführer während seines jahrelangen Aufenthalts in Japan keinerlei sozialen Kontakte geknüpft alte Bekanntschaften wieder aufgefrischt hat, zumal er aufgrund seiner beruflichen (Neben-)Tätigkeit und seiner in Angriff genommenen Ausbildung zwangsläufig in Kontakt mit Personen ausserhalb seines Familienkreises treten musste. Weiter hat sich der Beschwerdeführer bei seiner Ausreise nach Japan nicht um die Aufrechterhaltung seiner Niederlassungsbewilligung bemüht und sich vor seiner Ausreise nach Japan sein gesamtes Pensionskassenguthaben ausbezahlen lassen. Wie die Vorinstanz zu Recht annahm, deutet dies darauf hin, dass er zumindest zu Beginn seiner Rückkehr nach Japan nicht mit einer baldigen Rückkehr in die Schweiz gerechnet und seinen Lebensmittelpunkt zumindest bis auf Weiteres wieder in sein Heimatland verlegt hat. Inwieweit seine Rückkehr nach Japan auch durch die Krankheit seiner Eltern motiviert war, ist hingegen nicht entscheidend und wäre höchstens bei einer kurzzeitigen Abwesenheit von Belang.

3.7 Seit seiner erneuten Einreise im Mai 2016 musste der Beschwerdeführer jederzeit mit seiner Wegweisung rechnen. Einem derart prekären Aufenthalt ist praxisgemäss nur sehr beschränkt integrierende Wirkung zuzuerkennen (vgl. BGr, 9.November 2010, 2C_411/2010, E.4.3). Ob der Beschwerdeführer die Schweiz inzwischen in Nachachtung der Präsidialverfügung vom 15.November 2017 verlassen hat, wie zumindest in der E-Mail seiner Tochter vom 28.November 2017 angedeutet wird, ist nicht klar. Dass er in der Schweiz ein Stellenangebot als hat, ist nicht entscheidend, zumal es dabei nicht um die Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit geht, an welcher ein gesamtwirtschaftliches Interesse besteht und für welche zu wenig inländische Arbeitskräfte vorhanden sind (vgl. Art.18 sowie Art.20ff. AuG). Dem Beschwerdeführer ist derzeit nicht erlaubt, in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.

3.8 Auch die Beziehungen des Beschwerdeführers zu seiner erwachsenen Schweizer Tochter, zu seiner Schweizer Lebenspartnerin und zu seiner Schweizer Ex-Frau sowie deren Familie vermögen dem Beschwerdeführer kein Aufenthaltsrecht zu vermitteln einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. So stehen diese Beziehungen im Sinn der vorinstanzlichen Erwägungen allesamt nicht im Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens im Sinn von Art.8 Abs.1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art.13 Abs.1 der Bundesverfassung (BV). Zudem lebt der Beschwerdeführer unbestrittenermassen nicht mit seiner Schweizer Lebenspartnerin zusammen, wohnt er doch seit seiner Einreise im Mai 2016 bei seiner Tochter, während seine Partnerin an einer anderen Adresse angemeldet ist. Gemäss einer schriftlichen Auskunft seiner Partnerin vom 1.September 2016 bestehen keine konkreten Heiratspläne. Der Umstand, dass diese Beziehungen von Japan aus allenfalls nur noch eingeschränkt gepflegt werden können, vermag hieran nichts zu ändern. Es ist dem Beschwerdeführer zuzumuten, seine Beziehungen im gleichen Rahmen weiter über die Distanz zu pflegen, wie er dies auch während seines jahrelangen Aufenthalts in Japan praktiziert hat. Dasselbe gilt für seine Tochter und seine Partnerin.

3.9 Rein hypothetisch und irrelevant ist, inwiefern der Beschwerdeführer seine (verstorbenen) Eltern zur Pflege in die Schweiz nachziehen und damit den Verlust seiner Niederlassungsbewilligung hätte verhindern können. Ebenso ist gegenwärtig nicht weiter zu erörtern, ob ein Härtefall allenfalls bei einer zukünftigen Pflegebedürftigkeit des Beschwerdeführers zu bejahen wäre.

3.10 Nach dem Gesagten hat sich der Beschwerdeführer nach seiner Rückkehr in die Schweiz noch nicht derart von seiner Heimat entfremdet und in der Schweiz verwurzelt, als dass ihm die Wiedereingliederung in Japan nicht mehr zuzumuten wäre, zumal er sein Heimatland erst vor Kurzem (wieder) verlassen und sich dort zuvor im Sinn obenstehender Erwägungen reintegriert hatte. Seine Lebens- und Daseinsbedingungen werden durch eine erneute Rückkehr in seine Heimat gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländerinnen und Ausländern nicht in gesteigertem Mass infrage gestellt. Wie bereits ausgeführt, vermag allein die Tatsache, dass er sich früher einmal längere Zeit in der Schweiz aufgehalten hat und sich in dieser Zeit sozial und beruflich gut integriert sowie zu keinen Klagen Anlass gegeben hat, keinen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu begründen. Die Beziehung des Beschwerdeführers zur Schweiz ist aufgrund seiner jahrelangen Auslandabwesenheit nicht mehr so eng, dass man von ihm nicht verlangen könnte, wieder in seinem erst vor Kurzem verlassenen Heimatland zu leben.

3.11 Demzufolge sind die Zulassungsvoraussetzungen vorliegend nicht erfüllt und die Beschwerde des Beschwerdeführers ist abzuweisen. Da die Sache spruchreif erscheint, ist auch von der eventualiter beantragten Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen.

4.

4.1 Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Verfahrens VB.2017.00748 dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht diesem auch keine Entschädigung zu (§65a Abs.2 in Verbindung mit §13 Abs.2 sowie §17 Abs.2 VRG).

4.2 Da die Tochter des Beschwerdeführers ihre Beschwerde noch vor Erlass eines Entscheids in der Sache zurückgezogen hat, gilt sie im von ihr initiierten Verfahren VB.2017.00749 ebenfalls als unterliegend und ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3.A., Zürich etc. 2014, §13 N.79), jedoch sind ihr in Anwendung von §4 Abs.2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23.August 2010 (GebV VGr) lediglich die reduzierten Verfahrenskosten des Verfahrens VB.2017.00749 aufzuerlegen.

5.

Der vorliegende Entscheid kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.82ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit ein Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend gemacht wird. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art.113ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art.119 Abs.1 BGG).

Soweit die Abschreibung des Verfahrens VB.2017.00749 vor Bundesgericht angefochten wird, hat sich die diesbezügliche Beschwerde überdies auch mit der Frage zu befassen, warum das hiesige Gericht das Verfahren zu Unrecht abgeschrieben haben soll.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Das Verfahren VB.2017.00749 wird als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abgeschrieben.

Fr. 500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 560.-- Total der Kosten.

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 60.-- Zustellkosten,
Fr. 2'560.-- Total der Kosten.