Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2017.00593)

VB.2017.00593

Beschluss

der 3. Kammer

vom 7.Juni2018

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Gerichtsschreiberin Cornelia Moser.

In Sachen

Gemeinde A, vertreten durch Liegenschaftenkommission, diese vertreten durch RAB,

Beschwerdeführerin,

gegen

1.1 C,

1.2 D,

beide vertreten durch RAE,

2.1 F,

2.2 G,

beide vertreten durch RAH,

Beschwerdegegnerschaft,

und

Baudirektion Kanton Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend wasserrechtliche Konzession,

hat sich ergeben:

I.

A. Die Gemeinde A ersuchte beim Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft des Kantons Zürich am 4.Februar 2016 um Erteilung einer Konzession für den Barbetrieb im StrandbadI. Gegen das Konzessionsgesuch erhoben C und D, G und F sowie weitere Personen Einsprache. Am 5.Juli 2016 fand eine Einspracheverhandlung statt.

B. Die Baudirektion des Kantons Zürich erteilte mit Verfügung vom 7.Februar 2017 der politischen GemeindeA für den versuchsmässigen Barbetrieb in der BadeanstaltI für die Saison 2017 und 2018 die wasserrechtliche Konzession für die Inanspruchnahme des Seegebiets sowie die naturschutzrechtliche Bewilligung, jeweils mit entsprechenden Nebenbestimmungen.

II.

A. Dagegen gelangten C und D am 9.März 2017 sowie G und F am 10.März 2017 mit Rekurs an das Baurekursgericht. Die Rekurrenten beantragten im Hauptpunkt jeweils die Aufhebung der angefochtenen Verfügung.

B. Mit Entscheid vom 15.August 2017 vereinigte das Baurekursgericht die Rekurse und hiess diese (teilweise) gut. Es hob die Verfügung der Baudirektion vom 7.Februar 2017 auf und wies die Sache zur weiteren Sachverhaltsermittlung (Einholung eines Lärmgutachtens, lärmrechtliche Prüfung des Betriebs) und zum Neuentscheid zurück. Die Kosten des Verfahrens wurden je zur Hälfte der Baudirektion und der politischen Gemeinde A auferlegt und den Rekurrenten eine Umtriebsentschädigung zugesprochen.

III.

A. Mit Beschwerde vom 14.September 2017 gelangte die politische Gemeinde A an das Verwaltungsgericht. Sie verlangte in ihrer Beschwerdeschrift die Aufhebung des Rekursentscheides vom 15.August 2017 und die Bestätigung der Verfügung vom 7.Februar 2017 sowie die Neuverlegung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten. Zudem sei die Baudirektion des Kantons Zürich in das Beschwerdeverfahren beizuladen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

B. F und G stellten am 13.Oktober 2017 das Gesuch, das Verfahren sei zu sistieren. Das Gesuch wurde mit Präsidialverfügung vom 17.Oktober 2017 abgewiesen.

C. Mit Schreiben vom 27.September 2017 beantragte das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Die mitbeteiligte Baudirektion beantragte am 12.Oktober 2017 unter Verweis auf den Mitbericht des Amtes für Abfall, Wasser, Energie und Luft die Gutheissung der Beschwerde. Mit Beschwerdeantworten vom 20.Oktober 2017 beantragten F und G sowie C und D, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, ansonsten sei sie abzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Innert erstreckter Frist reichte die politische Gemeinde A mit unveränderten Anträgen am 27.November 2017 ihre Replik ein. Ebenfalls innert erstreckter Frist reichten C und D sowie F und G jeweils am 16.Januar 2018 ihre Dupliken ein. Daraufhin liess sich die politische Gemeinde am 30.Januar 2018 nochmals vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist gemäss §41 Abs.1 in Verbindung mit §19 Abs.1 lit.a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

2.

2.1 Gemäss §41 Abs.3 in Verbindung mit §19a Abs.1 VRG können Entscheide, die das Verfahren abschliessen, mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (sogenannte Endentscheide; Regula Kiener in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3.A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], §41 N.29; vgl. Martin Bertschi, Kommentar VRG, §19a N.13ff.). Teil-, Vor- und Zwischenentscheide sind demgegenüber gemäss §41 Abs.3 in Verbindung mit §19a Abs.2 VRG sinngemäss nur nach Art.9193 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG) anfechtbar.

Rückweisungsentscheide gelten grundsätzlich als Zwischenentscheide (VGr, 21.April 2016, VB.2015.00305, E.3.3 mit weiteren Hinweisen; BGE 142 II 20, E.1.2). Sie sind jedoch ausnahmsweise als Endentscheide zu behandeln, wenn der unteren Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, kein Entscheidungsspielraum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der (rechnerischen) Umsetzung des höherinstanzlich Angeordneten dient (vgl. BGE 134 II 124 E.1.3; Bertschi, §19a N.64f.). Eine solche Konstellation liegt bei einem Rückweisungsentscheid, mit dem wie hier unter anderem eine ergänzende Sachverhaltsabklärung verlangt wird, jedoch nicht vor. Diese erfordert namentlich eine Würdigung und Subsumption des ergänzend festgestellten Sachverhalts, sodass es nicht um eine blosse "rechnerische" Umsetzung im Sinn der erwähnten Rechtsprechung geht, sondern der Mitbeteiligten noch ein eigener Entscheidungsspielraum verbleibt. Daran ändert auch nichts, dass das zurückweisende Gericht dabei bereits gewisse Rechtsfragen beantwortet hat (BGr, 27.März 2009, 2C_258/2009, E.3.3).

2.2 Selbständig eröffnete Zwischenentscheide, die weder die Zuständigkeit noch den Ausstand betreffen, können unter den Voraussetzungen von Art.93 Abs.1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.Juni 2005 (BGG) angefochten werden (BGE 133 V 477 E.4.2; BGE 137 V 57 E.1.1; §41 Abs.3 in Verbindung mit §19a Abs.2 VRG). Eine Beschwerde ist danach zulässig, wenn der Zwischenentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist grundsätzlich von Amtes wegen abzuklären; soweit sie aber nicht in die Augen springen, sind sie zu substanziieren (Bertschi, §19a N.47 und N.54).

2.3 Es entsteht regelmässig kein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von Art.93 Abs.1 lit.a BGG aus dem blossen Umstand, dass eine Sache an eine untere Instanz zu neuem Entscheid zurückgewiesen wird. Daran ändert nichts, dass das Verfahren dadurch verlängert und verteuert wird (BGE 142 II 20, E.1.4). Dies lässt sich damit begründen, dass die selbständige Anfechtung eines Zwischenentscheids ihrerseits regelmässig zu einer Verlängerung und Verteuerung des Verfahrens führt und ihre Zulassung für sich allein somit keine Verbesserung des Rechtsschutzes darstellen würde. Birgt eine Rückweisung indes das Risiko, dass die gesamte Verfahrensdauer einen Umfang annehmen würde, der rechtsstaatlich unzumutbar bzw. mit Art.29 Abs.1 der Bundesverfassung vom 18.April 1999 (BV) nicht mehr vereinbar wäre, kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vom Erfordernis eines weiteren, nicht wiedergutzumachenden Nachteils abgesehen werden (Bertschi, §19a N.48 mit Hinweisen; VGr, 21.April 2016, VB.2015.00305, E.5.3.3). Eine solche rechtsstaatlich unzumutbare Verfahrensverzögerung liegt beispielsweise dann vor, wenn der Umfang der UVP-Pflicht bei komplexen und umfangreichen Gestaltungsplanverfahren streitig ist und absehbar ist, dass eine Partei eine Ausdehnung der UVP-Pflicht im Verfahren gegen den Endentscheid vorbringen wird und somit ein prozessualer Leerlauf droht (BGE 142 II 20, E.1.4).

Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte "finanziell wie auch zeitlich aufwändige Neubeurteilung" eine rechtsstaatlich unzumutbare Verfahrensverzögerung darstellen sollte, dass durch die Rückweisung ein sonstiger nicht wiedergutzumachender Nachteil bestünde. Insbesondere ist es auch möglich, die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Rechtsfrage, ob die Immissionsgrenzwerte die Planungswerte zur Anwendung gelangen, auch noch mit dem Endentscheid zu überprüfen; die Beantwortung dieser Frage hätte kein erneutes Lärmgutachten zur Folge und kommt somit nicht der Situation im obengenannten Entscheid gleich (BGE 142 II 20). Ebenso wenig hängt die Notwendigkeit der lärmrechtlichen Abklärungen alleine von der Frage ab, ob es sich um eine neue um eine geänderte Anlage handelt, da gemäss der Berechnung der fachkundigen Vorinstanz auch eine Überschreitung der Immissionsgrenzwerte infrage steht und ebenso nach Art.24ff. des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22.Juni 1979 (RPG) zu prüfen ist, ob die Zweckänderung Erweiterung wesentliche neue Auswirkungen auf Raum und Umwelt hat. Einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil nach Art.93 Abs.1 lit.a BGG macht die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde sodann auch nicht geltend (act.2 und 19).

2.4 Ferner sind selbständig eröffnete Zwischenentscheide anfechtbar, wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art.93 Abs.1 lit.b BGG). Die Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein. Ein sofortiger Endentscheid ist möglich, wenn das Verwaltungsgericht einen reformatorischen Entscheid fällen könnte, was u.a. dann nicht der Fall ist, wenn die Vorinstanz als erste gerichtliche Rechtsmittelinstanz eine Rüge nicht beurteilt hat und hinsichtlich dieser weitere, entscheidrelevante Abklärungen vorzunehmen sind (VGr, 21.November 2013, VB.2013.00387, E.1.2.1; Marco Donatsch, Kommentar VRG, §64 N.10). Mit der Voraussetzung des Ersparens eines weitläufigen Beweisverfahrens sind prozessökonomische Gründe gemeint; solange es nur um Kosteneinsparungen und somit um finanzielle Interessen einer Partei geht, fallen diese von vornherein ausser Betracht (BGE 139 V 42, E.3.2). Sodann muss es sich um ein Beweisverfahren handeln, das den üblichen Rahmen sprengt, was beispielsweise dann nicht der Fall ist, wenn sich das Beweisverfahren auf die Befragung der Parteien, die Würdigung der eingereichten Unterlagen und die Befragung von wenigen Zeugen beschränkt auch eine nicht übermässig aufwendige Expertise umfasst (BGr, 6.Mai 2015, 5A_897/2014, E.5.3.1). Die Voraussetzung ist in Fällen als erfüllt zu betrachten, in denen Zeugen im entfernten Ausland (rechtshilfeweise) zu befragen wären wenn eine mehrere aufwendige Expertisen zu komplexen Sachverhaltsfragen erforderlich sind (BGr, 11.September 2013, 4A_103/2013, E.1.1.3; BGr, 7.Juli 2011, 2C_111/2011, E.1.1.3).

2.4.1 Die Beschwerdeführerin stützt sich darauf, dass ein sofortiger Endentscheid möglich sei (act.2) und ein solcher Rückweisungsentscheid verwaltungsgerichtlich überprüft gehöre, bevor eine finanziell wie auch zeitlich aufwendige Neubeurteilung durch die Mitbeteiligte erfolge, die sich dann im Nachhinein als verfehlt herausstellen werde. In ihrer materiellen Begründung führt sie aus, dass vorliegend nur über die rechtliche Frage zu entscheiden sei, ob es sich um eine Neuanlage um eine wesentlich geänderte Anlage handle, und somit darüber, ob die Immissionsgrenzwerte die Planungswerte anwendbar seien. Dabei lässt sie ausser Acht, dass vor Vorinstanz ebenso umstritten war, ob die Voraussetzungen nach Art.24ff. RPG gegeben sind. Zu diesen Vorbringen der Beschwerdegegnerschaft und den entsprechenden wenn auch kurz gehaltenen Erwägungen der Vorinstanz äussert sich die Beschwerdeführerin nicht substanziiert. Ebenso scheint es weiterhin umstritten zu sein, ob bzw. welche baulichen Veränderungen der Barbetrieb mit sich bringt. Somit könnte die Sache kaum reformatorisch entschieden werden, ist doch genau in solchen Fällen, in denen der entscheidwesentliche Sachverhalt durch eine gerichtliche Vor­instanz ungenügend erstellt ist, eine Rückweisung an die gerichtliche Vorinstanz geboten. Ein sofortiger Endentscheid wäre demnach nicht möglich, und es käme bei der Begründetheit des beschwerdeführerischen Standpunkts von vornherein nur eine Rückweisung an das Baurekursgericht zur Behandlung der offengebliebenen Rügen und Feststellung des noch offenen Sachverhalts infrage, wodurch sich ein Eintreten auf die Beschwerde nicht mit prozessökonomischen Gründen rechtfertigen lässt.

2.4.2 Im Weiteren begründet die Beschwerdeführerin nicht, inwiefern mit einem Endentscheid in der Sache ein weitläufiges Beweisverfahren vermieden werden könnte. Sie beschränkt sich im Wesentlichen darauf, dass ein Endentscheid sofort möglich sei, wobei sie ausser Acht lässt, dass die Voraussetzungen nach Art.93 Abs.1 lit.b BGG kumulativ erfüllt sein müssen. Sie gibt zwar an, dass das die Einholung eines Lärmgutachtens kostenintensiv sei, allerdings führt sie nicht aus, inwiefern ein Lärmgutachten den üblichen Rahmen eines Beweisverfahrens sprengte. Die Kostenintensität eines angeordneten Gutachtens alleine führt noch nicht dazu, dass dieses über den üblichen Rahmen eines Beweisverfahrens hinausgeht.

2.5 In der Folge sind die Voraussetzungen, die den Zwischenentscheid zu einem zulässigen Anfechtungsobjekt nach Art.93 Abs.1 BGG machen würden, nicht erfüllt. Das Hauptargument der Beschwerdeführerin beruht allerdings auch nicht auf den Voraussetzungen nach Art.93 Abs.1 BGG, sondern sie macht geltend, dass aufgrund des Wortlauts von §19a Abs.2 VRG die Voraussetzungen nach Art.93 Abs.1 BGG im kantonalen Verfahren nur sinngemäss zur Anwendung gelangen würden und deshalb die Zulässigkeit des Anfechtungsobjekts vorliegend zu bejahen sei. Dies, weil das Verwaltungsgericht als oberstes kantonales Gericht die Verantwortung dafür trage, dass innert angemessener Frist ein kantonaler Endentscheid erreicht werden könne, der den Weiterzug ans Bundesgericht ermögliche.

2.5.1 §19a Abs.2 VRG stellt trotz des darin enthaltenen Verweises auf Bundesrecht eine kantonalrechtliche Bestimmung dar und lässt dem Verwaltungsgericht bis zu einem gewissen Grad Raum für eine eigenständige Auslegung. Deshalb kann sich im Rahmen der Anwendung von §19a Abs.2 VRG unter Umständen auch ein Zwischenentscheid als anfechtbar erweisen, der vor Bundesgericht nach Art.9193 BGG nicht angefochten werden könnte (vgl. Alain Griffel, Rekurs, in: derselbe/Tobias Jaag [Hrsg.], Reform der Zürcher Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St. Gallen 2010, S.52 a.E.; VGr, 28.Februar 2013, VB.2012.00558, E.1.2.2; VGr, 21.November 2013, VB.2013.00387, E.1.1.2). Solche Abweichungen müssen jedoch sachlich begründbar sein (Bertschi, §19a N.8).

2.5.2 So hat das Verwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung sachliche Gründe zur Abweichung von Art.93 Abs.1 BGG erkannt, wenn eine besonders lange Verfahrensdauer vorlag, sich das Verfahren bereits in einem zweiten Rechtsgang vor Verwaltungsgericht befand und die Gefahr eines dritten Rechtsgangs bestand (VGr, 30.September 2015, VB.2015.00366, E.1.3; VGr, 12.Mai 2016, VB.2016.00009, E.1.2.5), zudem in Fällen, in welchen in Anlehnung an die Rechtsprechung zu alt§ 48 Abs.2 3 VRG immerhin ein sofortiger Endentscheid gefällt werde konnte (VGr, 8.Dezember 2011, VB.2011.00569, E.1; VGr, 8.August 2012, VB.2012.00066, E.1; Rechtsprechung wieder verworfen in: VGr, 21.November 2013, VB.2013.00387, E.1.1.3) sowie in einem Fall, in welchem die vor der Vorinstanz angeordnete Überarbeitung der Gestaltungsplanvorschriften einerseits bei Aufhebung der Planfestsetzung gänzlich überflüssig gewesen wäre und andererseits bereits absehbar war, dass die Überarbeitung weiterer, nicht im Rückweisungsentscheid festgelegter Abklärungen bedurft hätte (VGr, 4.September 2014, VB.2013.00722, E.1.3.5).

Vorliegend lassen sich keine Vergleiche zur eben aufgeführten Rechtsprechung ziehen, da diese alle die Möglichkeit eines reformatorischen Endentscheids voraussetzen, welcher vorliegend nicht möglich ist (E.2.4.1). Insbesondere unterscheidet sich die vorliegende Situation zusätzlich zur fehlenden Möglichkeit des reformatorischen Endentscheids auch vom Entscheid zur angeordneten Überarbeitung der Gestaltungsplanvorschriften: Im vorliegenden Verfahren wären die lärmrechtlichen Abklärungen nämlich auch bei Gutheissung der Beschwerde, die hauptsächlich die Qualifikation als Neuanlage rügt, nicht obsolet, da sie nach Ansicht der Vorinstanz auch mit anderen sich stellenden Rechtsfragen zusammenhängen (insb. die Beurteilung nach Art.24ff. RPG; vgl. auch E.5 des angefochtenen Rekursentscheids).

2.5.3 Die Beschwerdeführerin bringt überdies auch keine sachlichen Gründe vor, die eine Abweichung von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden (E.2.3 und 2.4) rechtfertigen könnten, und solche Gründe springen nach dem eben Gesagten nicht geradezu ins Auge. Die Begründung, wonach das Verwaltungsgericht die Verantwortung dafür trage, dass innert angemessener Frist ein kantonaler Endentscheid erreicht werden könne, stellt nur die Rechtfertigung dafür dar, dass das kantonale Recht überhaupt eine weitere Auslegung von Art.93 BGG zulässt, aber nicht, weshalb eine Anfechtung im vorliegenden Fall möglich sein sollte.

2.6 Gemäss obigen Erwägungen ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3.

3.1 Da auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, unterliegt die Beschwerdeführerin. In Fällen, in denen im Zwischenentscheid die Rechtsmittelbelehrung vorbehaltlos erfolgte, können die Gerichtskosten auf die Gerichtskasse genommen werden (VGr, 5.September 2013, VB.2013.00318, E.2.1). Dies rechtfertigt sich vorliegend trotz fehlendem Hinweis in der Rechtsmittelbelehrung des Rekursentscheides nicht: Die Beschwerdeführerin war einerseits anwaltlich vertreten und machte andererseits entsprechende Ausführungen in ihrer Beschwerdeschrift, weshalb davon auszugehen ist, dass sie sich der entsprechenden Prozessvoraussetzungen bewusst gewesen war. Die Gerichtskosten werden deshalb der Beschwerdeführerin auferlegt, wobei die Gerichtsgebühr, da keine materielle Prüfung erfolgte, entsprechend zu reduzieren ist (§13 Abs.2 VRG; §4 Abs.2 Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts [GebV VGr]). Mangels Obsiegens steht ihr keine Parteientschädigung zu (§17 Abs.2 VRG).

3.2 Entsprechend ihrem Unterliegen hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerschaft1 eine Parteientschädigung von insgesamt Fr.3'000.- und der Beschwerdegegnerschaft2 eine Parteientschädigung von insgesamt Fr.3'000.- auszurichten (§17 Abs.2f. VRG). Auf die Parteientschädigungen fällt jeweils auf den Betrag von Fr.1'000.- eine Mehrwertsteuer von 7,7% und auf den Betrag von Fr.2'000.- eine Mehrwertsteuer von 8% an.

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung im nachstehenden Beschlussdispositiv ist Folgendes zu erläutern: Da der angefochtene Entscheid der Vorinstanz einen Zwischenentscheid darstellt, ist der vorliegende dazu seinerseits ein solcher; das Bundesgericht lässt sich daher im Sinn des Art.93 Abs.1 BGG nur anrufen, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil drohte wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen könnte und so einen bedeutenden Aufwand an Zeit Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Bertschi, §19a N.31f. und 48; VGr, 21.April 2016, VB.2015.00305, E.9).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 510.-- Zustellkosten,
Fr. 2'510.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft1 eine Parteientschädigung von insgesamt Fr.3'000.- und der Beschwerdegegnerschaft2 eine Parteientschädigung von insgesamt Fr.3'000.- zu bezahlen, wobei zuzüglich auf je 1/3 (Fr.1'000.-) eine Mehrwertsteuer von 7,7% und auf den Rest von 8% anfällt, zahlbar innert 30Tagen nach Rechtskraft dieses Beschlusses.

5. Gegen diesen Beschluss kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art.82ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000Lausanne14, einzureichen.

6. Mitteilung an