Urteil Verwaltungsgericht (ZH - VB.2016.00340)

VB.2016.00340

Urteil

der 4. Kammer

vom 7.Dezember2016

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin Alexandra Altherr Müller.

In Sachen

gegen

,

hat sich ergeben:

I.

Die 1978 geborene, keinem EU/EFTA-Staat angehörende Ausländerin A heiratete Ende 2012 einen Schweizer Bürger. Anfang 2013 erteilte ihr das Migrationsamt des Kantons Zürich eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann. Im Frühling 2013 trat A hier eine Stelle bei C/Schweiz als Senior Software Engineer an. Das Ehepaar trennte sich Mitte 2015, weshalb das Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von A zu widerrufen gedachte. C/Schweiz ersuchte daraufhin am 23.September 2015 um eine Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit für A. Mit Verfügung vom 1.Dezember 2015 wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) das Gesuch um Bewilligung der Erwerbstätigkeit ab.

II.

III.

beim "zgl.wSt"Rekursentscheid/Schweiz

Am 22.Juni 2016 reichte A weitere Unterlagen ein. Die Volkswirtschaftsdirektion verzichtete am 27./28.Juni 2016 auf Vernehmlassung. Das AWA beantragte mit Beschwerdeantwort vom 12.Juli 2016 die Abweisung des Rechtsmittels, soweit darauf einzutreten sei, unter Entschädigungsfolge. Am 25.August 2016 machte A eine weitere Eingabe, zu der das AWA am 5.September 2016 Stellung nahm. A äusserte sich hierzu am 29.September 2016.

Die Kammer

1.

Prozess

2.

nach der Trennung von ihrem Ehemann vgl. 13.Januar 2016, VB.2015.00681, E.3, und ). Für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur Erwerbstätigkeit einer Härtefallbewilligung gestützt auf Art.30 Abs.1 lit.b AuG ist hingegen das Migrationsamt zuständig. In der Rekurs- sowie in der Beschwerdeschrift spezifizierte die Beschwerdeführerin ihre Anträge dahingehend, ihr sei eine Arbeitsbewilligung mit Aufenthaltsbewilligung B bzw. zum längerfristigen Aufenthalt zu erteilen. damit eine

2.2 ­

3.

3.1 Zu beachten sind die Begrenzungsmassnahmen (Art.20 AuG), die Bestimmungen zum Inländervorrang (Art.21 AuG), die Einhaltung der üblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen (Art.22 AuG), das Vorliegen bestimmter persönlicher Voraussetzungen bei der ausländischen Person, um deren Zulassung es geht (Art.23), das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung (Art.24 AuG) sowie besondere Regeln für Grenzgänger (Art.25 AuG).

3.2 Der Beschwerdegegner lehnte das Gesuch um Bewilligung der Erwerbstätigkeit mit der Begründung ab, die Voraussetzungen des Inländervorrangs und des gesamtwirtschaft­lichen Interesses seien nicht erfüllt. Zudem sei der angegebene Lohn der Beschwerdeführerin nicht orts- und branchenüblich. Die Vorinstanz kommt ebenfalls zum Schluss, dass die eingereichten Unterlagen nicht genügten, um zu belegen, dass für die fragliche Stelle auf dem inländischen Arbeitsmarkt bzw. im EU/EFTA-Raum keine geeigneten Kandidaten zu finden gewesen seien. Die Bestimmungen zum Inländervorrang seien deshalb nicht gewahrt. Eine Prüfung der weiteren Zulassungsvoraussetzungen erübrige sich dementsprechend.

Die Beschwerdeführerin reicht vor Verwaltungsgericht weitere Unterlagen ein, welche belegen sollen, dass ihre Arbeitgeberin erfolglos Stellen im Bereich Testing ausgeschrieben habe und ihr Lohn den Löhnen anderer Mitarbeitenden in vergleichbarer Position entspreche.

Neue Beweismittel sind im Verfahren vor Verwaltungsgericht grundsätzlich zulässig (§20a Abs.2 in Verbindung mit §52 Abs.1 VRG). Dass der Arbeitgeberin bzw. der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre, diese bereits im erstinstanzlichen Verfahren bzw. im Rekursverfahren vorzulegen, ändert nichts daran. Dieser Umstand ist indes im Rahmen der Kostenverlegung zu berücksichtigen (nachfolgend E.9.3). Die ins Recht gelegten Belege sind demzufolge als neue Beweismittel zulässig und im vorliegenden Verfahren entsprechend zu würdigen.

4.

4.1 ­­AuG, www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungen-aug-d.pdf) der Beurteilung insbesondere die jeweilige Arbeitsmarktsituation, die nachhaltige Wirtschaftsentwicklung und die Integrationsfähigkeit der Ausländerinnen und Ausländer zu berücksichtigen. Es soll weder eine Strukturerhaltung durch wenig qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen erfolgen noch sollen Partikularinteressen unterstützt werden. Ebenso gilt es zu vermeiden, dass neu einreisende Ausländer die inländischen Arbeitskräfte in unerwünschtem Mass konkurrenzieren und dass durch die Bereitschaft zur Annahme von tieferen Löhnen und schlechteren Arbeitsbedingungen Lohn- und Sozialdumping entstehen (Weisungen AuG, S.89 mit Hinweisen zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts).

4.2 Der Beschwerdegegner macht geltend, indem die Beschwerdeführerin bzw. ihre Arbeitgeberin den Inländervorrang nicht beachtet habe, sei auch das gesamtwirtschaftliche Interesse an einem Verbleib auf dem schweizerischen Arbeitsmarkt zu verneinen. Wie noch zu zeigen ist (unten E.5), wird das Prinzip des Inländervorrangs gemäss Art.21 Abs.1 AuG vorliegend befolgt.

5.

5.1 Die Bestimmungen zum Inländervorrang (Art.21 Abs.1 AuG) sind eingehalten, wenn für die betreffende Stelleaus dem Inland einem EU/EFTA-Staat Die gesuchstellende Person hat den Nachweis zu erbringen, dass im schweizerischen Arbeitsvermittlungssystem und ,8; 13.Januar 2016, VB.2015.00681, E.5.1

5.2 Hauptsm Staat E eine grosse­-in in ihrer Heimatdortigevon bei /Schweiz

Im HerbstEnde jenes Jahres/Schweiz/Schweizeine

in den Bereichen Asei t"ck"rSie sei zudem mit einer weiteren Zusatzfunktion im Bereich Service Management Support betraut worden.

von C/Schweiz vom 23.September 2015 ist zu entnehmen, dass sie mehrere Stellen im Bereich Testing ausschrieb (Software-Tester Banking, Test Manager Banking, Mitarbeiter in der Testfallgestaltung Banking). Die freien Stellen seien ab dem 1.Juni 2015 bis zur Einreichung des Gesuchs auf verschiedenen Portalen ausgeschrieben worden, unter anderem intern sowie auf www.jobs.ch, jobs.nzz.ch, itjobs.ch, www.linkedin.com, www.job-room.ch sowie auf www.eures.ch. Die Arbeitgeberin reichte zum Nachweis ihrer Suchbemühungen mehrere Inserate ein, denen der Publikationszeitraum jedoch nicht zu entnehmen war.

Neu reicht die Beschwerdeführerin zwei E-Mails vom 13.Mai 2015 ins Recht, aus denen hervorgeht, dass die C/Schweiz Stelleninserate für Software-Tester Banking sowie Softwaretest-Manager im Informationssystem der Arbeitslosenversicherung und der öffentlichen Arbeitsvermittlung für 60Tage (das heisst vom 13.Mai bis zum 13.Juli 2015) veröffentlichen liess (Job-Room, EURES und SSI Terminals). Aus einer E-Mail eines RAV-Kundenberaters vom 6.Oktober 2015 ist zudem ersichtlich, dass zwei weitere Stellenmeldungen (Mitarbeiter in der Testfallgestaltung Banking und Software-Tester Banking) vom 2.September bis zum 2.Oktober 2015 beim RAV publiziert wurden.

Frühling/Schweiz. Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin daher zu Recht als Wunschkandidatin gewertet und die eingereichten Unterlagen kritisch hinterfragtUnter Berücksichtigung der neu eingereichten Dokumente erwecken djedoch seien eine C/Schweiz veröffentlichte schon im Mai2015 das heisst mehrere Monate vor Einreichung des Gesuchs um Bewilligung der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin und vor deren Trennung vom Schweizer Ehemann Stelleninserate im Bereich Testing. Die Stelleninserate scheinen auch nicht auf das Stellenprofil der Beschwerdeführerin ausgerichtet zu sein. Deren Tätigkeit umfasst die Aufgabenbereiche Software-Tester, Test Manager sowie Service Management Support. Ausgeschrieben wurden hingegen keine diesem kombinierten Aufgabenprofil entsprechenden Stellen. Im Übrigen zeigt ein Blick auf das C/Schweiz-Stellenportal, dass nach wie vor Stellen als Test-Manager Banking sowie Test Analyst ausgeschrieben sind. C/Schweiz suchte damit auf verschiedenen branchenüblichen Rekrutierungskanälen in sowohl fachlicher, geografischer als auch zeitlicher Hinsicht angemessen und zweckmässig.

5.5 Die Beschwerdeführerin und ihre Arbeitgeberin machen geltend, trn­ätten dn nnenGebiet besetzt werden können. Ahabe C/Schweiz auf die Stelleninserate wordenierendeniniemand von diesem ierendennKnow-howC/Schweiz reichte dazu eine Liste mit den 43 näher evaluierten Kandidaten und Kandidatinnen ein, aus welcher hervorgeht, weshalb keine dieser Bewerbungen zu einer Anstellung führte. Die jeweiligen Begründungen erscheinen grundsätzlich nachvollziehbar und decken sich mit dem, was zu den Stellenanforderungen und zur Schwierigkeit, für den Bereich Testing ausreichend gut qualifizierte und berufserfahrene Fachpersonen zu finden, ausgeführt wurde. Dass sich C/Schweiz zur Eignung der übrigen, nicht näher geprüften 132Bewerberinnen und Bewerber nicht äusserte, ist hier nicht weiter beachtlich. Es ist notorisch, dass insbesondere bekannte und attraktive Arbeitgeber eine Vielzahl von Bewerbungen erhalten, aber ein jeweils erheblicher Prozentsatz der Bewerberinnen und Bewerber schon die Basisanforderungen der ausgeschriebenen Stelle nicht erfüllen.

5.6 Die Beschwerdeführerin hat damit die behaupteten Suchbemühungen substanziiert dargetan und in genügendem Mass belegt, dass keine geeigneten Personen in der Schweiz bzw. in einem EU- EFTA-Staat für den Bereich Testing gefunden werden konnten. Das Prinzip des Inländervorrangs wurde damit gewahrt.

6.

Dass andere Gründe als das Prinzip des Inländervorrangs dem gesamtwirtschaftlichen Interesse an einer Bewilligungserteilung entgegenstehen würden, ist nicht ersichtlich. Verschiedene Studien bestätigen einen ICT-Fachkräftemangel zumindest eine ICT-Fachkräfteknappheit (vgl. Econlab, ICT-Fachkräftesituation: Bedarfsprognose 2022, Bern 2014, ictswitzerland.ch; Institut für Wirtschaftsstudien Basel AG, eEconomy in der Schweiz: Monitoring und Report 2014, Basel 2014, www.seco.admin.ch/seco/de/home/seco/nsb-news.msg-id-53521.html). Diese Arbeitsmarktsituation widerspiegelt auch ein Schreiben von C/Schweiz vom 9.Juni 2016, wonach es sich überaus schwierig gestalte, ausreichend gut qualifizierte und berufserfahrene Fachpersonen für den Testing-Bereich zu finden, welche sowohl ihren Ansprüchen als auch den Kundenanforderungen genügten. Wenn der Beschwerdegegner der Beschwerdeführerin im Jahr 2010 und im Oktober 2011 Kurzaufenthaltsbewilligungen für Einsätze im Rahmen von IT-Projekten bei H erteilte, spricht das auch dafür, dass die Beschäftigung der Beschwerdeführerin im Bereich Testing in Projekten mit Grosskunden im Bankensektor im gesamtwirtschaftlichen Interesse steht. Aus arbeitsmarktlicher Sicht ist nach dem Gesagten ein massgebliches Interesse an einer Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin in der Schweiz zu bejahen, zumal sie auch einen orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn erhält (nachfolgend E.7).

7.

7.1 ­­den ­­[

7.2 Der Beschwerdegegner kam gestützt auf den Lohnrechner der Bundesverwaltung (Salarium) zum Schluss, der vertraglich vereinbarte Lohn der Beschwerdeführerin entspreche nicht der orts- und branchenüblichen Lohnhöhe für die vorliegende Tätigkeit. Dieser betrage unter Berücksichtigung der individuellen Ausbildung und Berufserfahrung der Beschwerdeführerin sowie weiterer lohnrelevanter Parameter insgesamt Fr.116'076.- (12x Fr.9'673.-) pro Jahr.

Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin seit Dezember 2015 einen Monatslohn von Fr.7'810.- zuzüglich eines monatlichen Individual Performance Bonus (IPB) von Fr.320.- erhält. Dies entspricht einem Jahreslohn von insgesamt Fr.97'560.- (ein 13.Monatslohn ist nicht geschuldet). Die Arbeitszeit beträgt 40Stunden pro Woche. Darüber hinaus anfallende Überstunden können im Verhältnis 1:1 kompensiert mit einem Zuschlag von 25% ausbezahlt werden.

Die Beschwerdeführerin macht zudem geltend, ihr sei im September 2013 und 2014 sowie im Dezember 2015 je ein Company Bonus ausgerichtet worden. Der Company Bonus sei bei der Berechnung des massgeblichen Lohns zu berücksichtigen, ebenso wie ein im Dezember 2015 eingeführter Individual Add-on Bonus. C/Schweiz habe zudem dargelegt, dass die Beschwerdeführerin auf demselben Karrierelevel und in ähnlichen Rollen mit fünf weiteren Mitarbeitenden verglichen werden könne, welche alle den gleichen Basislohn und den gleichen Individual Performance Bonus wie die Beschwerdeführen erhielten. Eine Anhebung des Lohns würde die Beschwerdeführerin daher gegenüber diesen Mitarbeitenden privilegieren.

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren reicht die Beschwerdeführerin neu anonymisierte Lohnabrechnungen zweier Mitarbeitenden von C/Schweiz ein, welche den gleichen Basislohn erhalten. Beide Mitarbeitenden seien im September 2012 zum Level "Software Engineering Team Lead" befördert worden. Die Beschwerdeführerin sei im Dezember 2015 zum entsprechenden Level befördert worden. Deshalb stammten die Lohnausweise der beiden Mitarbeitenden vom März 2013 bzw. Oktober 2013. Die Mitarbeitenden seien bereit, telefonisch Auskunft über ihren Lohn zu geben.

Weit detailliertere Angaben zu Mindestlöhnen sowie orts- und berufsüblichen Löhnen in der Schweiz als der Lohnrechner des Bundes macht ­von ihm():

ICT-Testingenieure entwickeln, dokumentieren und führen Testfälle auf Basis der Teststrategie, der Anforderungs- und Spezifikationsdokumente aus. Dies entspricht somit weitgehend dem Stellenbeschrieb eines Software-Testers. Der Medianlohn f­beträgt gemäss Lohnbuch 2016 im Monat (.

ICT-Testmanager erarbeiten die Teststrategie und -pläne sowie die Testspezifikationen und -konzepte. Sie stellen die Planung und Durchführung von Testaktivitäten sicher und Überwachen die Qualität, die Termine sowie die Kosten. Der Medianlohn für ICT-Testmanager im Alter der Beschwerdeführerin beträgt gemäss Lohnbuch 2016 (

im Lohnbuch 2016 angegebenen ­4f

Die statistisch erfassten Angaben geben einen Hinweis auf orts- und berufsübliche Löhne. Diese entsprechen einem Lohnband, welches sich ober- und unterhalb des Medianwerts befindet (S.32). Der orts- und berufsübliche Lohn für eine im Kanton Zürich arbeitende ICT-Testingenieurin im Alter von 37Jahren beträgt damit bei 40Wochenstunden um Fr.71'661.- pro Jahr (bzw. Fr.5'972.- pro Monat [inkl. 13.Monatslohn]). Für eine ICT-Testmanagerin im gleichen Alter und der gleichen Anzahl zu leistenden Wochenstunden beträgt der Medianwert Fr.96'188.- pro Jahr (bzw. Fr.8'016.- pro Monat [inkl. 13.Monats­lohn]).

7.5 leicht n im Kanton Zürich. Entsprechend kann offenbleiben, ob vorliegend der Company Bonus bei der Berechnung des massgeblichen Lohns hätte berücksichtigt werden müssen. Die statistischen Daten des Lohnbuchs 2016 decken sich auch mit den Angaben von C/Schweiz betreffend die Löhne weiterer Mitarbeitenden auf dem gleichen Karrierelevel wie die Beschwerdeführerin sowie den anonymisierten Lohnausweisen zweier Mitarbeitenden. Eine mündliche Befragung dieser Mitarbeitenden kann deshalb unterbleiben.

Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin einen orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn erhält.

8.

Die Beschwerdeführerin verfügt über einen heimatlichen Universitätsabschluss als Informatikerin und weist mehrjährige Berufserfahrung als Software-Testerin im Bankensektor auf. Sie ist damit als Spezialistin zumindest als qualifizierte Arbeitskraft im Sinn von Art.23 Abs.1 AuG zu betrachten. Mit Blick auf die berufliche Qualifikationen der Beschwerdeführerin, ihr Alter und die unbestritten gebliebenen Sprachkenntnisse sowie die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin seit dem 3.Ok­tober 2012 aufgrund ihrer Heirat mit einem Schweizer Bürger in der Schweiz weilt, ist zudem zu erwarten, dass sie sich weiter in den schweizerischen Arbeitsmarkt und die Gesellschaft integrieren wird (Art.23 Abs.2 AuG).

9.

9.1 für diedes Rekursentscheids2015 ,

­

9.3 zu berücksichtigen dass die Beschwerdeführerin den Nachweis genügender Suchbemühungen erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erbrachte. Entsprechend hat die Beschwerdeführerin weiterhin die Rekurskosten zu tragen und steht ihr für das Rekursverfahren keine Parteientschädigung zu.

10.

Demgemäss erkennt die Kammer:

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 220.-- Zustellkosten,
Fr. 2'220.-- Total der Kosten.