Urteil Verwaltungsgericht (ZH - AN.2018.00002)

AN.2018.00002

Urteil

der 3.Kammer

vom 24.Oktober2019

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin Rahel Zehnder.

In Sachen

gegen

betreffend Tarifverordnung
Wasserversorgungs-GenossenschaftA,

hat sich ergeben:

I.

A. Mit Konzessionsvertrag vom 1. bzw. 23.November 2016 übertrug der GemeinderatA der Wasserversorgungs-GenossenschaftA das Recht und die Pflicht, während der Konzessionsdauer die Wasserversorgung im GemeindegebietA sicherzustellen. Im Konzessionsvertrag wurde unter anderem festgelegt, dass das Versorgungsunternehmen zu den Art.14, 16 und 17 des Reglements die erforderlichen ausführenden Verordnungsbestimmungen zu erlassen und dem Gemeinderat zur Genehmigung vorzulegen habe (Art.1 Abs.1 lit.c).

B. Am 29.September 2017 genehmigte die ausserordentliche Generalversammlung der Wasserversorgungs-GenossenschaftA die neue Tarifverordnung. Unter Art.1.3 wurde das Bezugsrecht für Mitglieder der Genossenschaft wie folgt geregelt:

" Der Preis für ein Bezugsrecht beträgt Fr.5'250.00. Es können höchstens 3Bezugsrechte pro Grundstück erworben werden. Besitzstandrechte von mehr als 3Bezugsrechten pro Grundstück sind nicht betroffen. Für jedes Bezugsrecht wird pro Jahr ein Preisabzug auf den Wassermengenpreis von maximal 250m³ gutgeschrieben. Bei Minderbezug erfolgt weder eine Entschädigung noch eine Gutschrift für folgende Jahre."

C. Mit Beschluss vom 31.Oktober 2017 genehmigte der GemeinderatA die neue Tarifverordnung im Sinn der Erwägungen (Dispositivziffer1). Das in der neuen Tarifordnung festgelegte Bezugsrecht für die Mitgliedschaft in der Genossenschaft (Art.1.3) sei jedoch nicht genehmigungsfähig. Das Bezugsrecht werde auf maximal Fr.250.- pro Jahr festgelegt. Die Wasserversorgungs-Genossenschaft werde verpflichtet, anlässlich der nächsten Revision der Tarifverordnung Art.1.3 entsprechend den Erwägungen anzupassen (Dispositivziffer2).

II.

Dagegen erhob die Wasserversorgungs-GenossenschaftA am 27.November 2017 Rekurs beim BezirksratD. Dieser überwies den Rekurs zuständigkeitshalber dem BezirksratA. Mit Beschluss vom 24.April 2018 wies der BezirksratA den Rekurs vollumfänglich ab. Die Verfahrenskosten wurden der Wasserversorgungs-GenossenschaftA auferlegt. Parteientschädigungen wurden keine zugesprochen.

III.

Am 30.Mai 2018 gelangte die Wasserversorgungs-GenossenschaftA mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, der Beschluss des BezirksratsA vom 24.April 2018 sei aufzuheben und der GemeinderatA sei anzuweisen, die neue Tarifordnung der Beschwerdeführerin, so insbesondere Art.1.3, zu genehmigen, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.

Der BezirksratA verzichtete am 13.Juni 2018 auf eine Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 2.Juli 2018 beantragte der GemeinderatA die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Dazu liess sich die Wasserversorgungs-GenossenschaftA nicht mehr vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Bei der von der Beschwerdeführerin erlassenen Tarifverordnung handelt es sich um einen generell-abstrakten Erlass im Sinn von §19 Abs.1 lit.d des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.Mai 1959 (VRG; vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7.A., Zürich/St.Gallen 2016, Rz.1839). Beschwerden gegen solche Akte beurteilt als letzte kantonale Instanz das Verwaltungsgericht (§41 Abs.1 VRG in Verbindung mit §19 Abs.1 lit.d VRG). Vorliegend bildet aber nicht die Tarifverordnung der Beschwerdeführerin, sondern die Genehmigungsverfügung des Beschwerdegegners vom 31.Oktober 2017 das Anfechtungsobjekt. Damit versagte der Beschwerdegegner Art.1.3 der Tarifverordnung die Genehmigung und betätigte sich selbst als Gesetzgeber, indem er im Sinn einer legislativen Ersatzvornahme die Tarifverordnung zwar nicht gleich selbst abänderte, aber die Beschwerdeführerin hierzu verpflichtete. Mit ihren Anträgen wandte sich die Beschwerdeführerin gegen diese Nichtgenehmigung von Art.1.3 und verlangte die vollumfängliche Genehmigung der Tarifverordnung. Streitgegenstand ist folglich die Genehmigung bzw. die Nichtgenehmigung von Art.1.3 der Tarifverordnung (vgl. BGE 136 II 457 E.4.2; Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3.A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], Vorbemerkungen zu §§1928a N.44). Nach herrschender Lehre sind solche Genehmigungsentscheide kein eigenständiges Anfechtungsobjekt, sondern Teil des Rechtsetzungsverfahrens (Jürg Bosshart/Martin Bertschi, Kommentar VRG, §19 N.79f.; vgl. Attilio R.Gadola, Der Genehmigungsentscheid als Anfechtungsobjekt in der Staats- und Verwaltungsrechtspflege, in: AJP 1993 S.290ff., S.295). Darüber ist deshalb nach §38a VRG ebenfalls in Fünferbesetzung zu entscheiden und zwar auch dann, wenn nur eine Nichtgenehmigung angefochten ist, weil auch in diesem Fall in erster Linie die Rechtmässigkeit der nichtgenehmigten Norm infrage steht (VGr, 13.Juli 2017, AN.2016.00001/VB.2016.00133, E.1.3). Da der angefochtene Genehmigungsentscheid öffentliches Recht betrifft, setzt sich der Spruchkörper vollumfänglich aus Mitgliedern des Verwaltungsgerichts zusammen. Die Besetzung erfolgt gemäss Plenarbeschluss des Verwaltungsgerichts vom 2.Juli 2019.

1.2 Mit Konzessionsvertrag vom 1. bzw. 23.November 2016 übertrug die GemeindeA der Beschwerdeführerin das Recht und die Pflicht, während der Konzessionsdauer die Wasserversorgung im Gemeindegebiet sicherzustellen, im Rahmen ihrer Aufgaben hoheitlich zu handeln und zu den Art.14, 16 und 17 des Wasserversorgungsreglements vom 14.September 2015 die erforderlichen ausführenden Verordnungsbestimmungen zu erlassen und dem Gemeinderat zur Genehmigung vorzulegen (Art.1 Abs.1 des Konzessionsvertrags). Damit ist die Beschwerdeführerin Trägerin öffentlicher Aufgaben. Ihre Beschwerdelegitimation richtet sich demnach nach Art.21 Abs.2 VRG, was gemäss §21b Abs.2 VRG auch bei der Erlassanfechtung gilt. Vorliegend ist die Beschwerdeführerin, welche als privatrechtliche Genossenschaft entsprechend dem gesetzlichen Auftrag (vgl. vorn I.A) eine neue Tarifordnung ausgearbeitet und dem Beschwerdegegner zur Genehmigung unterbreitet hat, jedenfalls von dessen Entscheid im Sinn von §21 Abs.2 lit.a VRG betroffen und zur Beschwerde legitimiert (vgl. auch BGr, 19.Juni 2007, 2A.53/2006, E.3.3). Ob sie zusätzlich nach §21 Abs.2 lit.c VRG legitimiert wäre, kann somit offenbleiben. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.3 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren beschränkt sich der Streitgegenstand auf die Nichtgenehmigung von Art.1.3 der von der Beschwerdeführerin erlassenen Tarifverordnung. Soweit sich die Frage stellen könnte, ob für die Gebührenerhebung durch die Beschwerdeführerin eine genügende formell-gesetzliche Grundlage besteht, ist dies im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen, zumal die Gebührenerhebung an sich nicht Streitgegenstand darstellt.

2.

Die obere Rechtsmittelinstanz prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen bei der unteren Rechtsmittelinstanz gegeben waren (Bertschi, Vorbemerkungen zu §§1928a N.57). Vorliegend zu prüfen ist insbesondere die Zuständigkeit der Vorinstanz, denn gemäss §78a des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2.Juni 1991 (WWG) können Anordnungen, die in Anwendung dieses Gesetzes ergehen, mit Rekurs beim Baurekursgericht angefochten werden. Es stellt sich deshalb die Frage, ob das Baurekursgericht neben der Einzelaktanfechtung auch für die Erlassanfechtung zuständig ist.

2.1 Nach dem Wortlaut von §78a WWG ist die Rekurszuständigkeit des Baurekursgerichts nur für "Anordnungen" gegeben. Zwar umfasst der Anordnungsbegriff gemäss §19 Abs.1 lit.a VRG auch die raumplanungsrechtlichen Festlegungen; Erlasse (lit.d) bilden dagegen eine eigenständige Kategorie. §19 Abs.4 VRG sieht vor, dass die für Anordnungen geltenden Bestimmungen sinngemäss auch auf andere Akte nach Abs.1 (und damit auch auf Erlasse) anwendbar sind. Nach §19b Abs.2 lit.c VRG beurteilt jedoch grundsätzlich der Bezirksrat Anordnungen und Erlasse von Gemeinden. Abweichungen von diesem Regel­instanzenzug bedürfen nach §19b Abs.3 VRG sowie angesichts von Art.30 Abs.1 der Bundesverfassung vom 18.April 1999 (BV), der garantiert, dass das Gericht und seine Zuständigkeit namentlich in sachlicher Hinsicht generell-abstrakt durch formelles Verfahrensrecht im Voraus bestimmt sind (BGE 136 I 207 E.3.5; BGE 131 I 31 = Pra 95 [2006] Nr.24 E.2.1.2.1), grundsätzlich einer ausdrücklichen und klaren gesetzlichen Grundlage. Eine solche abweichende gesetzliche Grundlage stellt unter anderem §329 des Planungs- und Baugesetzes vom 7.September 1975 (PBG) dar. Grund dafür, dass im Rahmen von §329 PBG letztlich auch abstrakte Normen vom Baurekursgericht beurteilt werden, ist der zum Anordnungsbegriff geschlagene Sonderfall der "raumplanungsrechtlichen Festlegung". Bei Erlassen im Bereich des Wasserwirtschaftsgesetzes lässt sich indes schwerlich von einer raumplanungsrechtlichen Festlegung sprechen. Insofern lässt sich die überwiegende Alleinzuständigkeit des Baurekursgerichts im Bereich des Planungs- und Baurechts nicht zum Anlass nehmen, Solches entgegen dem Wortlaut von §78a WWG ("Anordnung") auch im Bereich des Wasserwirtschaftsgesetzes anzunehmen.

2.2 Auch aus den Materialien ergibt sich keine eindeutige Zuständigkeit des Baurekursgerichts für die Erlassanfechtung. Zwar hält die Weisung zum Antrag des Regierungsrats vom 29.April 2009 betreffend das Gesetz über die Anpassung des kantonalen Verwaltungsverfahrensrechts fest, dass die abstrakte Normenkontrolle sinnvollerweise von jenem obersten kantonalen Gericht vorgenommen werde, das auch im Rahmen von konkreten Rechtsanwendungsfällen mit dem fraglichen Erlass befasst sei. Die bei der Rechtsanwendung gewonnene Vertrautheit mit den Normen erleichtere es, den Erlass auch abstrakt auf Übereinstimmung mit dem übergeordneten Recht zu prüfen (ABl 2009-06-12, S.847ff., 928f.). Demgegenüber ist in der Weisung zum Antrag des Regierungsrates vom 9.März 2011 betreffend die Änderung des Planungs- und Baugesetzes festgehalten, das Baurekursgericht sei neu als Rekursinstanz unter anderem zuständig für "Streitigkeiten über Anordnungen, welche die öffentliche Wasserversorgung betreffen" (ABl 2011-04-15, S.1128ff., 1131); von Erlassen ist hier nicht die Rede.

2.3 Insgesamt lassen weder die Entstehungsgeschichte noch der Wortlaut von §78a WWG darauf schliessen, dass das Baurekursgericht neben der Einzelaktanfechtung auch für die Erlassanfechtung zuständig wäre. Eine solche erhebliche Abweichung vom bisherigen Rechtsmittelsystem des VRG im Bereich der Anfechtung kommunaler Erlasse bedürfte wenn nicht einer ausdrücklichen Erwähnung im Spezialgesetz, so jedenfalls klarer Hinweise in den Materialien, an welchen es hier fehlt (vgl. demgegenüber etwa §123 Abs.2 des gescheiterten Wassergesetzes [Abl 2018-07-20]). Gestützt auf §19 Abs.1 lit.d und Abs.4 in Verbindung mit §19b Abs.2 lit.c VRG ist folglich der Bezirksrat für die Anfechtung der vorliegend streitigen Tarifverordnung zuständig und zu Recht auf den Rekurs eingetreten.

3.

Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe im Rekursverfahren ausführlich dargelegt, weshalb sie an der seit 1885 bestehenden Gratis-Wasserabgabe an die Genossenschafter festhalte. Indem die Vorinstanz dazu keine Stellung genommen habe, habe sie ihre Begründungspflicht verletzt.

3.1 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art.29 Abs.2 BV fliesst unter anderem das Recht der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung Betroffenen, dass die (Rechtsmittel-)Behörde ihre Vorbringen tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Entsprechend ist die Behörde verpflichtet, ihren Entscheid zu begründen. Dabei muss sie sich indes nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich abhandeln, sondern kann sich auf die wesentlichen Punkte beschränken. Der Begründungspflicht ist Genüge getan, wenn sich die Betroffenen über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (vgl. zum Ganzen BGE 138 I 232 E.5.1; VGr, 24.Mai 2017, VB.2016.00657, E.3.2; ausführlich Michele Albertini, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S.344ff. und 402ff. mit zahlreichen Hinweisen).

3.2 Zwar hat sich die Vorinstanz nicht mit sämtlichen Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Dies musste sie jedoch auch nicht. Vielmehr durfte sie sich auf die Behandlung der wesentlichen Parteistandpunkte beschränken. Aus dem angefochtenen Entscheid geht klar hervor, dass sich die Vorinstanz aufgrund der dem Beschwerdegegner zukommenden Autonomie Zurückhaltung bei der Ermessenskontrolle auferlegte. Sodann legte die Vorinstanz ausführlich dar, weshalb das jährliche Bezugsrecht der Genossenschafter von Fr.250.- nicht gegen übergeordnetes Recht verstosse. Der Beschwerdeführerin war es unter diesen Umständen ohne Weiteres möglich, den Entscheid der Vorinstanz sachgerecht anzufechten, was sie denn auch getan hat. Damit erweist sich der vorinstanzliche Entscheid als genügend begründet und liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin vor.

4.

4.1 Der Beschwerdegegner verweigerte die Genehmigung von Art.1.3 der Tarifverordnung mit der Begründung, das Bezugsrecht der Genossenschafter von 250m³ pro Jahr entspreche beim heutigen Wasserpreis von Fr.1.-/m³ zwar einem Bezugsrecht von Fr.250.-. Steige aber der Wasserpreis, vergrössere sich auch der Rabatt. Der Konzessionsvertrag schreibe in Art.4 vor, dass die Beschwerdeführerin die Grundrechte ihrer Kundschaft zu wahren und dabei insbesondere die Rechtsgleichheit zu beachten habe. Gemäss dem bei den Akten liegenden Rechtsgutachten sei ein Frankenbetrag zu definieren, damit die Vorgabe erfüllt würden. Es sei somit ein Pauschalabzug von maximal Fr.250.- angemessen. Aus diesem Grund könne das in der neuen Tarifverordnung festgehaltene kostenlose Bezugsrecht von 250m³ Wasser pro Jahr nicht genehmigt werden. Das Bezugsrecht sei auf Fr.250.- pro Jahr festzulegen.

4.2 Der Bezirksrat erwog im angefochtenen Beschluss, dem Beschwerdegegner komme bei der Festsetzung der Gebührenhöhe ein erheblicher Ermessensspielraum zu, wobei die verfassungsrechtlichen sowie die übergeordneten Rechtsvorschriften zu beachten seien. Die Festsetzung des Preisnachlasses bzw. die Bevorteilung der Genossenschafter pro Bezugsrecht der Beschwerdeführerin sei in diesem Autonomiebereich anzusiedeln und liege somit im Ermessen des Beschwerdegegners. Im Bereich der Gemeindeautonomie auferlege sich der Bezirksrat betreffend die Ermessenskontrolle Zurückhaltung. Es sei nicht Aufgabe des Bezirksrats, zwischen zwei möglichen Berechnungsmodellen zu entscheiden. Der Bezirksrat habe zu erwägen, ob die für die Gebührenerhebung massgeblichen Grundsätze eingehalten worden seien. Es sei nicht erkennbar, dass die Festsetzung des Preisabzugs pro Bezugsrecht der Genossenschafter der Beschwerdeführerin von jährlich Fr.250.- gegen verfassungsmässige sonstige übergeordnete Rechtsvorschriften verstosse. Insbesondere verstosse das Modell nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot. Nichtgenossenschafter und Genossenschafter seien ungleich zu behandeln. Ob den Genossenschaftern allerdings ein Vorteil in Form eines Frankenbetrags einer Wasserbezugsmenge pro Bezugsrecht eingeräumt werde, liege im Ermessen des Beschwerdegegners. Die Einräumung eines Frankenbetrags verstosse jedenfalls nicht gegen das Gleichbehandlungsgebot. Ein Verstoss gegen das Kostendeckungsprinzip sei ebenfalls nicht ersichtlich. Eine Verletzung weiterer verfassungsmässiger Grundsätze übergeordneter Rechtssätze sei nicht ersichtlich und werde von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht.

4.3 Dagegen wendet die Beschwerdeführerin ein, bei der Frage, ob Art.1.3 der neuen Tarifverordnung übergeordnetes Recht speziell den Grundsatz der Rechtsgleichheit verletze, handle es sich nicht um eine Ermessens-, sondern um eine Rechtsfrage. Denn der Ermessensspielraum beziehe sich ausschliesslich auf das kantonale Recht, auf das Verhältnis zwischen der kantonalen Aufsichtsbehörde, welche die Wasserkonzession erteile, und dem Gemeinwesen, welches die Konzessionsrechte nutze. Vorliegend handle es sich aber um eine interne Angelegenheit zwischen der Gemeinde und der Genossenschaft, die das Nutzungsrecht anstelle der Gemeinde verwalte. Hier gehe es allenfalls um Vertragsauslegung Vertragsänderung, aber nicht um eine Ermessensfrage Gemeindeautonomie. Die Vor­instanz habe zwar das Gleichheitsprinzip definiert, nicht aber die Frage, ob Art.1.3 der neuen Tarifordnung diesen Grundsatz verletze, weil sie sich fälschlicherweise auf die Gemeindeautonomie und nicht auf die konkrete Rechtsanwendung berufen habe. Der Beschwerdegegner habe keinen Ermessensentscheid gefällt, sondern er habe Art.1.3 der neuen Tarifordnung nur deshalb nicht genehmigt, da er der Meinung sei, damit werde das Gleichheitsprinzip verletzt. Da derzeit der Wasserpreis bei Fr.1.-/m³ festgesetzt sei, entspreche der Vorschlag der Gemeinde von Fr.250.- pro Hahnenrecht genau der von der Beschwerdeführerin in Art.1.3 vorgeschlagenen Wasserabgabe von 250m³ an die Genossenschafter. Es frage sich somit, ob in Zukunft überhaupt eine Ungleichheit im Sinn des Verfassungsgrundsatzes stattfinden könne. Die Gemeinde und somit auch die Beschwerdeführerin seien gemäss Konzessionsvertrag gestützt auf §28 WWG an die Gleichbehandlung zwischen Genossenschafter und Nichtgenossenschafter gebunden. Die Vorinstanz hätte daher prüfen müssen, ob Art.1.3 übergeordnetes Recht verletze. Diese Gefahr könne vollständig ausgeschlossen werden. Laut den Berechnungen von RechtsanwaltC finde frühestens in 20 bis 25 Jahren eine Ungleichbehandlung statt. Jegliche Änderung der Tarifordnung unterstehe der Genehmigung durch den Beschwerdegegner. Es stehe somit in der Kompetenz/Befugnis des Beschwerdegegners, darauf zu achten, dass auch künftig kein Ungleichgewicht zwischen Genossenschaftern und Nichtgenossenschaftern entstehen könne. Die Beschwerdeführerin habe keine Möglichkeit, künftig den Grundsatz der Rechtsgleichheit mittels überhöhtem Hahnenrecht zu verletzen. Sie unterstehe in jeglicher Hinsicht der Aufsicht und Verfügungsgewalt des Beschwerdegegners. Somit könne keine Verletzung von übergeordnetem Recht stattfinden, denn jegliche Tarifanpassung werde vom Beschwerdegegner kontrolliert und genehmigt. Selbst wenn sich die konkrete Gefahr einer Ungleichbehandlung ergeben sollte, habe der Beschwerdegegner das Recht und die Möglichkeit, einzuschreiten und ein überhöhtes Hahnenrecht abzulehnen. Die Verweigerung der Genehmigung durch den Beschwerdegegner sei deshalb unrechtmässig.

5.

5.1 Gemäss §25 WWG bezweckt die öffentliche Wasserversorgung die Bereitstellung und Lieferung von Trinkwasser in einwandfreier Qualität, unter genügendem Druck und in ausreichender Menge zu Trink-, Brauch- und Löschzwecken. Dabei ist es Sache der Gemeinden, die Wasserversorgung innerhalb ihres Gemeindegebiets sicherzustellen und ein Reglement darüber zu erlassen (§27 Abs.1 und 5 WWG). Nach §28 Abs.1 WWG können die Aufgaben der Gemeinden gemäss §27 Abs.1 und 2 WWG von privaten Wasserversorgungsunternehmen wahrgenommen werden, wobei den Gemeinden eine Aufsichtsfunktion zukommt (§27 Abs.3 WWG). Die GemeindeA hielt im Wasserversorgungsreglement vom 14.September 2015 fest, dass wesentliche Aufgaben der Wasserversorgung durch Konzession auf ein privates Wasserversorgungsunternehmen übertragen werden könnten (Art.2 Abs.1 des Wasserversorgungsreglements). Nach Art.19 Abs.2 des Wasserversorgungsreglements bedarf die Tarifverordnung des Versorgungsunternehmens zu ihrer Gültigkeit der Genehmigung durch den Gemeinderat. Sie ist zu publizieren und in die Sammlung der kommunalen Erlasse aufzunehmen.

Mit Konzessionsvertrag vom 1. bzw. 23.November 2016 übertrug die GemeindeA der Beschwerdeführerin das Recht und die Pflicht, während der Konzessionsdauer die Wasserversorgung im Gemeindegebiet sicherzustellen, im Rahmen ihrer Aufgaben hoheitlich zu handeln und zu den Art.14, 16 und 17 des Wasserversorgungsreglements die erforderlichen ausführenden Verordnungsbestimmungen zu erlassen und dem Gemeinderat zur Genehmigung vorzulegen (Art.1 Abs.1 des Konzessionsvertrags). In der Folge erliess die Beschwerdeführerin unter anderem die hier umstrittene Tarifverordnung, welche vom Beschwerdegegner lediglich teilweise genehmigt wurde.

5.2 Die Gemeinde verfügt im Bereich der Wasserversorgung sowie bei den Modalitäten der Gebührenerhebung innerhalb der verfassungsrechtlichen Kostenbemessungsgrundsätze und des sonstigen übergeordneten Rechts über beträchtliches Ermessen und damit über Autonomie (BGr, 29.August 2003, 2P.117/2003, E.2.2; VGr, 28.Februar 2012, AN.2011.00004, E.4.3; Häfelin/Müller/Uhlmann, N.1932). Dies gilt auch dann, wenn die Wasserversorgung sowie die damit verbundenen Aufgaben und Kompetenzen (Erlass einer Tarifverordnung, Gebührenerhebung) an eine private Genossenschaft übertragen wurden, steht doch die verfassungsmässig geschützte Autonomie nach wie vor der Gemeinde und nicht der Beschwerdeführerin zu. Dieser steht jedoch aufgrund der unter Genehmigungsvorbehalt erfolgten Rechtssetzungsdelegation ein gewisser Regelungsspielraum zu. Wie im Folgenden gezeigt wird, ist die Nichtgenehmigung von Art.1.3 der Tarifverordnung durch den Beschwerdegegner nicht zu beanstanden, weil die zur Genehmigung vorgelegte Norm gegen übergeordnetes Recht verstösst.

5.3 Die Beschwerdeführerin hat gemäss Art.4 des Konzessionsvertrags die Grundrechte ihrer Kundinnen und Kunden zu wahren und insbesondere die Rechtsgleichheit gemäss Art.8 BV zu beachten. Der Anspruch auf Gleichbehandlung bedeutet, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist. Bei der Rechtssetzung ist der Anspruch auf Gleichbehandlung verletzt, wenn ein Erlass hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz.572, 576 m.w.H.).

5.4 Vorliegend unterscheiden sich die Genossenschafter von den Nichtgenossenschaftern dadurch, dass die Genossenschafter ein mehrere Wasserbezugsrechte zum Preis von jeweils Fr.5'250.- erworben haben, die zu dem in der Tarifverordnung festgelegten Rabatt berechtigen. Dementsprechend ist eine Ungleichbehandlung von Genossenschaftern und Nichtgenossenschaftern grundsätzlich zulässig. Rechtfertigen lässt sich aber nur eine Ungleichbehandlung, die sich nach Massgabe der Ungleichheit vorliegend Bestand Nichtbestand von Bezugsrechten begründen lässt. Die Bevorteilung der Genossenschafter bei den Tarifansätzen darf deshalb nur so weit gehen, als sie dem Ausgleich ihrer Aufwendungen dient. Neben der Verpflichtung, mindestens ein Bezugsrecht zu erwerben, ergeben sich weder aus Art.866ff. OR noch aus den Statuten der Beschwerdeführerin weitere finanzielle und ausgleichsrelevante Verpflichtungen für die Genossenschafter (Art.6 und 10 der Statuten der Beschwerdeführerin). Insbesondere wurde die persönliche Haftung der Mitglieder gemäss Art.869 OR in Art.4 der Statuten der Beschwerdeführerin ausgeschlossen und erweisen sich die von der Beschwerdeführerin im Rekursverfahren vorgebrachten Mitwirkungspflichten (u.a. Teilnahme an Generalversammlungen, Wahrnehmung des Versorgungsauftrags) der einzelnen Genossenschafter als nur in geringem Ausmass ausgleichsrelevant. Gegenteiliges macht die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren denn auch nicht mehr geltend. Damit liegt der hauptsächliche ausgleichsrelevante (finanzielle) Aufwand der Genossenschafter in der Bindung ihres Kapitals von Fr.5'250.- für den Erwerb des Wasserbezugsrechts.

Bei einer vollen Ausschöpfung der Gebührenersparnis von Fr.250.- pro Jahr dauert es 21Jahre, bis das für das Bezugsrecht aufgewendete Kapital ausgeglichen ist. Muss für den Erwerb des Bezugsrechts ein Darlehen aufgenommen werden, verlängert sich der Zeithorizont entsprechend der Verzinsung des aufgenommenen Kapitals. Dabei ist zu beachten, dass das Bezugsrecht an das Grundstück gebunden ist, wird doch die Mitgliedschaft bei der Beschwerdeführerin auf das Grundstück eingetragen und kann sie vom Grundbesitzer im Grundbuch eingetragen werden. Bei Verkauf Erbgang eines Grundstücks mit einer Genossenschafts-Mitgliedschaft wird automatisch die neue Eigentümerschaft Mitglied der Genossenschaft (Art.5 Abs.2 und Art.7 der Statuten der Beschwerdeführerin). Wie der Beschwerdegegner zu Recht festhält, kommen Rechtsverzichte in der Praxis nur sehr selten vor. Gegenteiliges macht auch die Beschwerdeführerin nicht geltend. Damit kann das Bezugsrecht grundsätzlich zeitlich unbegrenzt bestehen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass ein Bezugsrecht durchschnittlich wesentlich länger als 21Jahre besteht. Genossenschafter zahlen folglich auch unter Berücksichtigung der Aufwendungen für das Bezugsrecht durchschnittlich deutlich weniger als Nichtgenossenschafter. Da die Bezugsrechte zudem bei einer Liquidation der Genossenschaft grundsätzlich zurückzuzahlen sind (Art.23 der Statuten der Beschwerdeführerin), entspricht die Gratisbezugsmenge praktisch einer Kapitalverzinsung. Unter diesen Umständen erscheint selbst der vom Beschwerdegegner gewährte jährliche Rabatt von Fr.250.- sehr grosszügig. Unter Berücksichtigung des Verbots der reformatio in peius ist aber nicht zu prüfen, ob eine weitergehende Reduktion erforderlich wäre.

5.5 Ein darüber hinausgehender Rabatt würde im Übrigen nicht nur gegen das Gleichbehandlungsgebot, sondern auch gegen das Gewinnabführungsverbot verstossen. Gemäss dem Kostendeckungsprinzip von §29 Abs.2 WWG darf ein Wasserversorgungsunternehmen keinen Gewinn abführen. Ebenso hält das kommunale Wasserversorgungsreglement in Art.23 Abs.2 ein explizites Gewinnabführungsverbot fest. Danach sind die Gebührentarife entsprechend zu reduzieren, wenn die Reserven das in Gesetz und Statuten vorgesehene Mass überschreiten und nicht durch anstehende Investitionen begründet sind. Dementsprechend darf ein allfälliger Gewinn nicht an die Genossenschafter ausgeschüttet werden. Der den Genossenschaftern gewährte jährliche Rabatt kommt wie erwähnt weitgehend einer Verzinsung ihres in die Beschwerdeführerin investierten Kapitals gleich. Der jährliche Rabatt von Fr.250.- entspricht knapp 5% des Kaufpreises des Bezugsrechts. Soweit die Beschwerdeführerin im Rekursverfahren noch geltend machte, ein Genossenschafter trage das Risiko, sein Kapital infolge eines Konkurses zu verlieren, ist darauf hinzuweisen, dass dieses Risiko sehr gering ist. Grundsätzlich gilt die Anlage des Geldes in einer Wasserversorgung der Schweiz als sichere Anlage (Agnes Meyer Frund/Sarah Zybach, Angemessene Wasser- und Abwassergebühren, 28.August 2017, https://www.aquaetgas.ch/wasser/trinkwasser/20171005-artikel-meyer-frund/, besucht am 20.September 2019). Auch angesichts dieses geringen Risikos erscheint der Rabatt von jährlich Fr.250.- als sehr hoch. Eine Gratisbezugsmenge von 250m³, welche bei steigenden Wasserpreisen zu einem höheren vermögenswerten Vorteil der Genossenschafter führen würde (vgl. sogleich E.5.6), lässt sich deshalb mit dem Gewinnabführungsverbot gemäss §29 Abs.2 WWG nicht vereinbaren. Aufgrund des Verbots der reformatio in peius ist indes nicht zu prüfen, ob der Rabatt von jährlich Fr.250.- mit dem Gewinnabführungsverbot zu vereinbaren ist.

5.6 Wie der Beschwerdegegner zu Recht festhält, ist die Gemeinde, welche die Wasserversorgung innerhalb des Gemeindegebiets sicherzustellen und die konzessionierten Wasserversorgungsunternehmen zu beaufsichtigen hat, dazu verpflichtet, Massnahmen zu treffen, um einem Verstoss gegen das Gleichbehandlungsgebot sowie einer unzulässigen Gewinnabführung vorzubeugen. Der von der Beschwerdeführerin vorgesehene Rabatt in Form einer fixen Wasserbezugsmenge erscheint insofern heikel, als er im Fall von steigenden Wasserpreise zu (noch) höheren Vergünstigungen zugunsten der Genossenschafter führen würde, was nach dem oben Gesagten mit dem Gleichbehandlungsgebot und dem Gewinnabführungsverbot nicht zu vereinbaren wäre. Vielmehr müsste diesfalls bei einer Anpassung des Wasserpreises auch Art.1.3 der Tarifverordnung angepasst werden. Das scheint auch die Beschwerdeführerin anzuerkennen. Dem Beschwerdegegner ist zuzustimmen, dass der in der Tarifverordnung festgehaltene Rabattmechanismus unabhängig von einer allfälligen Wasserpreiserhöhung sein muss.

6.

Nach dem Gesagten sind die Entscheide des Beschwerdegegners und der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§65a Abs.2 in Verbindung mit §13 Abs.2 VRG) und ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (§17 Abs.2 VRG). Die Gemeinde ist grundsätzlich nicht entschädigungsberechtigt, weil die Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln zu ihren angestammten Aufgabenbereichen bzw. zur üblichen Amtstätigkeit gehört (Kaspar Plüss, Kommentar VRG, §17 N.51). Von diesem Grundsatz ist vorliegend nicht abzuweichen, zumal sich das Beschwerdeverfahren für den Beschwerdegegner nicht besonders aufwendig gestaltete.

Demgemäss erkennt die Kammer:

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:
Fr. 100.-- Zustellkosten,
Fr. 5'100.-- Total der Kosten.

30Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000Lausanne14, einzureichen.