| | Sozialversicherungsgericht
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URTEIL
vom 13. April 2021
Mitwirkende
Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), C. Müller, MLaw A. Zalad
und Gerichtsschreiberin MLaw N. Marbot
Parteien
A____
[...]
vertreten durch lic. iur. B____, Rechtsanwalt, [...]
Kläger
C____
Rechtsabteilung, [...]
Beklagte
Gegenstand
ZV.2020.2
Krankentaggeld VVG
Tatsachen
I.
a) Der im Jahr 1955 geborene Kläger und alleiniger Inhaber der D____ war zuletzt bei dieser als Geschäftsführer angestellt und in dieser Eigenschaft seit dem 1. Juli 2017 bei der Beklagten krankentaggeldversichert (Versicherungspolice AL208424 vom 28. Juli 2017, Klagebeilage [KB] 4).
b) Ab dem 1. Oktober 2017 war der Kläger zu 80% arbeitsunfähig (KB 12, KAB 8, 13, 20, 26, 30, 40, 42, 44, 49). Dies meldete er der Beklagten mit Krankheitsanzeige vom 9. November 2017 (KB 13). Die Beklagte bestätigte mit Schreiben vom 23. November 2017 (Klagantwortbeilage [KAB] 6) den Erhalt der Krankheitsanzeige und teilte ferner mit, weitere Abklärungen zum Sachverhalt und zur Leistungspflicht zu treffen.
c) Nachdem der Kläger eine entsprechende Vollmacht und Entbindungserklärung unterzeichnet hatte, (KAB 9) veranlasste die Beklagte zunächst medizinische Abklärungen. So gab sie unter anderem eine vertrauensärztliche Untersuchung des Klägers bei Dr. med. E____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, FMH, Arzt für Neurologie und Psychiatrie, Forensische Psychiatrie (D), zertifizierter Gutachter, SIM, in Auftrag. Mit Gutachten vom 22. März 2018 (KAB 33) kam der Experte zum Schluss, dass der Kläger in seiner angestammten Tätigkeit nach Anpassung der Medikation wieder zu 100% arbeitsfähig sei. Für eine Tätigkeit ohne Anforderungen an die Kooperationsbereitschaft bestehe ab sofort wieder eine 100% Arbeitsfähigkeit.
d) Zur Beurteilung des durch die Arbeitsunfähigkeit entstandenen Schadens verlangte die Beklagte vom Kläger seine Lohnabrechnungen sowie die Bankkontoauszüge der D____ ab Juli 2017 (KAB 14, 17). Aufgrund unvollständiger und sich teilweise widersprechender Angaben hinsichtlich der Lohnhöhe liess die Beklagte in der Folge eine forensische Buchprüfung zur Ermittlung des massgeblichen Einkommens des Klägers durchführen (vgl. Schreiben der Beklagten vom 26. Februar 2018, KAB 25; Erkenntnisbericht vom 5. Juli 2018, KAB 48).
e) Mit Schreiben vom 17. August 2018 (KAB 50) teilte die von der Beklagten beauftragte F____ dem Kläger mit, dass ihrer Ansicht nach unter Berücksichtigung des psychiatrischen Gutachtens vom 22. März 2018, des aufgrund der Buchprüfung erstellten Erkenntnisberichts vom 5. Juli 2018 und den mündlichen Angaben des Klägers die Tatbestandsmerkmale von Art. 40 Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908 (VVG, SR 221.229.1) «Betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs» erfüllt seien. Aus diesem Grund werde der Kläger rückwirkend auf das Schadensdatum vom 1. Oktober 2017 aus dem versicherten Personenkreis der Versicherungspolice AL208424 ausgeschlossen und es würden keine Taggeldzahlungen geleistet.
f) Mit Schreiben vom 27. August 2019 teilte der nun anwaltlich vertretene Kläger der Beklagten mit, mit dieser Entscheidung nicht einverstanden zu sein und verlangte unter Verweis auf den Bericht des behandelnden Psychiaters, Dr. med. G____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, FMH, vom 8. August 2019 (KAB 63) die Ausrichtung eines (rückwirkenden) Taggeldes.
II.
a) Mit Teilklage vom 10. Januar 2021 beantragt der Kläger die Anerkennung der Gültigkeit des Krankentaggeldvertrages und die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von CHF 60'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Oktober 2017 für die Taggelder für die Monate Oktober bis Dezember 2017 und Januar bis Mai 2018. Die darüberhinausgehenden Taggeldleistungen, aber auch allfällige Genugtuungsforderungen aufgrund der Persönlichkeitsverletzungen blieben im Rahmen einer Nachklage ausdrücklich vorbehalten. In verfahrensrechtlicher Hinsicht verlangt der Kläger unter Auferlegung einer Unterlassungsstrafe im Sinne von Art. 292 StGB der Beklagten zuhanden der handelnden Organe zu untersagen, die Kündigungsgründe einer Drittperson zu nennen. Ebenfalls unter Auferlegung einer Unterlassungsstrafe nach Art. 292 StGB sei der Beklagten zuhanden der handelnden Organe zu untersagen, der F____, [...], Gesundheitsdaten, Diagnosen, Berichte über die Leistungsfähigkeit des behandelnden Psychiaters, Herrn Dr. med. G____, [...] und des Hausarztes, Herrn Dr. med. H____, [...] weiterzugeben. Jedenfalls sei die Persönlichkeitsverletzung des Beklagten festzustellen, begangen durch die Weitergabe von Gesundheitsdaten wie Arztberichte des behandelnden Psychiaters und des Hausarztes an die F____ und die I____. Ferner seien alle durch die F____ erstellten Dokumente aber auch der Erkenntnisbericht der I____ vom 7. März 2018 aus den Akten zu streichen. Schliesslich sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Kläger lediglich die Taggelder für die Monate Oktober, November, Dezember 2017, Januar, Februar, März, April, Mai 2018 geltend macht. Die darüberhinausgehenden Taggeldleistungen aber auch allfällige Genugtuungsforderungen aufgrund der Persönlichkeitsverletzung würden einer Nachklage ausdrücklich vorbehalten bleiben. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
b) Mit Klagantwort vom 20. April 2020 schliesst die Beklagte auf Abweisung der Teilklage unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
c) Mit Replik vom 24. Juli 2020 und Duplik vom 5. November 2020 halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
III.
Da innert der angesetzten Frist keine der Parteien die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung beantragte, findet am 13. April 2021 die Beratung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt statt.
Entscheidungsgründe
1.
1.1. Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung unterstehen gemäss Art. 12 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1). Streitigkeiten im Bereich dieser Zusatzversicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 133 III 439, 441 f. E. 2.1 und BGE 124 III 44, 46 E. 1a/aa), weshalb strittige Ansprüche darüber in einem zivilprozessualen Verfahren geltend zu machen sind.
1.2. 1.2.1. Vereint die klagende Partei wie vorliegend mehrere Ansprüche (vertragliche Ansprüche und Ansprüche aus Persönlichkeitsverletzung) gegen dieselbe Partei handelt es sich um einen Fall der objektiven Klagenhäufung.
1.2.2. Nach Massgaben von Art. 90 Abs. 2 ZPO setzt die Klagenhäufung voraus, dass für die Ansprüche das gleiche Gericht sachlich zuständig ist (lit. a) und die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (lit. b).
1.2.3. Für die versicherungsrechtlichen Ansprüche ergibt sich die sachliche Zuständigkeit der angerufenen Instanz aus § 19 des Gesetzes vom 9. Mai 2001 über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Basel-Stadt und über das Schiedsgericht in Sozialversicherungssachen (Sozialversicherungsgerichtsgesetz, SVGG; SG 154.200). Gemäss § 19 SVGG ist das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sachlich zuständig (vgl. Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO; SG 272]; zur Subsumtion von Krankentaggeldversicherungen gemäss VVG unter den Begriff "Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung" vgl. BGE 138 III 2, 3 E. 1.1 und Bundesgerichtsurteile 4A_680_2014 vom 29. April 2015 E. 3.1, 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2). Für die Beurteilung der Ansprüche aus einer allfälligen Persönlichkeitsverletzung ist demgegenüber nicht das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt (vgl. §§ 1 und 19 SVGG), sondern das Zivilgericht Basel-Stadt sachlich zuständig (vgl. § 70 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]). Mangels gleicher sachlicher Zuständigkeit für die Beurteilung der eingeklagten Ansprüche sind die Voraussetzungen der objektive Klagenhäufung somit nicht erfüllt. Auf die Begehren betreffend die geltend gemachte Persönlichkeitsverletzung wird nicht eingetreten. Daran vermag auch der vom Kläger angerufene Art. 15 Abs. 2 ZPO, wonach bei Bestand eines sachlichen Zusammenhangs mehrerer Ansprüche jedes Gericht zuständig ist, das für einen Anspruch zuständig ist, nichts zu ändern. Art. 15 ZPO regelt lediglich die örtliche Zuständigkeit bei objektiver Klagenhäufung und greift nur dann, wenn auch die besonderen Voraussetzungen einer objektiven Klagenhäufung nach Art. 90 ZPO erfüllt sind, (vgl. hierzu Sutter-Somm Thomas/Grieder Alain, in: Sutter-Somm Thomas/Hasenböhler Franz/Leuenberger Christoph (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl., Zürich - Basel - Genf 2016, Art. 15 Streitgenossenschaft und Klagenhäufung N 3 ff.) was vorliegend - wie dargestellt - nicht der Fall ist.
1.3. Die örtliche Zuständigkeit für die Beurteilung der versicherungsrechtlichen Ansprüche richtet sich ebenfalls nach der ZPO. Nach Art. 17 ZPO können die Parteien, soweit das Gesetz keinen zwingenden Gerichtsstand vorsieht, schriftlich oder in einer anderen Form, die den Nachweis durch Text ermöglicht, eine Gerichtsstandsvereinbarung für einen bestehenden oder künftigen Rechtsstreit über Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsverhältnis abschliessen. Geht aus einer Gerichtsstandsvereinbarung nichts anderes hervor, kann die Klage vorbehältlich einer Einlassung nach Art. 18 ZPO, grundsätzlich nur am vereinbarten Gerichtsstand erhoben werden. (vgl. Martin Hedinger, Yannick Sean Hostettler, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), Hrsg. Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 17 N 32). Vorliegend sieht die Gerichtsstandvereinbarung gemäss Art. 10.3 AVB als mögliche Gerichtsstände für Streitigkeiten aus dem Versicherungsvertrag der schweizerische Wohnort der klagenden Partei, der schweizerische Arbeitsort der klagenden Partei oder Basel-Stadt zur Verfügung. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts für die Beurteilung der versicherungsrechtlichen Ansprüche ist somit gegeben.
1.4. Da auch die übrigen formellen Klagevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.
2.
2.1. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, bei der zwischen den Parteien abgeschlossenen Versicherungspolice vom 28. Juli 2017 handle es sich um eine Schadenversicherung. Angesichts des vom Kläger trotz seiner Krankheit erzielten Lohnes sei kein Schaden im Sinne der AVB nachgewiesen. Hinzu komme, dass gemäss psychiatrischem Gutachten von Dr. med. E____, auf welches abzustellen sei, ohnehin keine Arbeitsunfähigkeit des Klägers angenommen werden könne. Da das Verhalten des Klägers im Zusammenhang mit der Abklärung allfälliger Versicherungsleistungen ferner die Voraussetzungen nach Art. 40 VVG erfülle, habe man den Kläger zu Recht per 1. Oktober 2017 aus dem Kreis der Versicherten ausgeschlossen. Es bestehe somit kein Anspruch auf Taggeldleistungen ab dem 1. Oktober 2017. 2.2. Der Kläger macht demgegenüber im Wesentlichen geltend, beim Versicherungsvertrag vom 28. Juli 2017 handle es sich um eine Summenversicherung mit versichertem Jahreslohn von CHF 100'000.00. Die Berufung auf Art. 40 VVG sei vor diesem Hintergrund nicht zielführend, wobei dem Kläger ohnehin kein betrügerisches Verhalten vorgeworfen werden könne. Ab dem 1. Oktober 2017 habe der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit durch die der Beklagten jeweils zugestellten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse von Dr. med. G____ (KB 12, KAB 8, 13, 20, 26, 30, 40, 42, 44, 49) hinreichend belegt. Das Gutachten von Dr. med. E____ stelle eine reine Parteibehauptung dar und sei aufgrund diverser Unzulänglichkeiten nicht haltbar. Es könne daher nicht darauf abgestellt werden. Die Voraussetzungen für den Anspruch auf Taggeldleistungen ab Oktober 2017 seien damit vorliegend erfüllt. 2.3. Streitig und zu prüfen ist demgemäss, ob die Beklagte den Anspruch des Klägers auf Taggeldleistungen für die Monate Oktober bis Dezember 2017 und Januar bis Mai 2018 zu Recht verneinte. 3.
3.1. 3.1.1. Vorab
ist zu klären, ob es sich bei der zwischen den Parteien abgeschlossenen Versicherungspolice vom 28. Juli 2017 um eine Summen- oder Schadenversicherung handelt. 3.1.2.
Das VVG enthält ausser in Art. 87 keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Es sind daher die vertraglichen Versicherungsvereinbarungen gemäss Ausgabe 2016 (KB 3) massgebend, was vorliegend zwischen den Parteien zu Recht nicht umstritten ist. Gemäss Versicherungspolice vom 28. Juli 2017 hat die Beklagte mit der damaligen Arbeitgeberin des Klägers eine Krankentaggeldversicherung abgeschlossen. Anwendbar sind die Bestimmungen des Versicherungsvertrags, der AVB und des VVG (Art. A2 AVB). Die Versicherungsleistung besteht in der Ausrichtung von Taggeldern in Höhe von 90% für eine maximale Dauer von 730 Tagen bei krankheits- oder schwangerschaftsbedingter Arbeitsunfähigkeit, abzüglich der vereinbarten und vertraglich dokumentierten Wartefrist von vorliegend 30 Tagen (vgl. Art. 6.1 und 6.3 AVB und Versicherungspolice vom 28. Juli 2017). Gemäss Art. 1.7 AVB gilt als Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Arbeitsunfähigkeit ist die volle oder teilweise Unfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Nach Ablauf von drei Monaten wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Der Nachweis der Arbeitsunfähigkeit ist durch die versicherte Person zu erbringen. Ohne einen entsprechenden Nachweis der versicherten Person besteht grundsätzlich kein Leistungsanspruch. Ein Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit ist periodisch (mindestens alle vier Wochen) durch den behandelnden Arzt schriftlich zu bescheinigen (Art. 8.2 lit. b AVB).
3.2. Liegt eine als Schadensversicherung ausgestaltete Krankentaggeldversicherung vor, setzt dies für den Anspruch auf Taggelder zusätzlich zur ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit den Nachweis einer tatsächlich erlittenen Erwerbseinbusse voraus, während bei der Summenversicherung die Versicherungsleistung ohne Rücksicht auf eine effektive Erwerbseinbusse geschuldet ist (Urteil des Bundesgerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3; 4A_521/2015b vom 7. Januar 2016, E. 2.2 mit weiteren Hinweisen). Ferner steht die Höhe des von der Versicherung zufolge Arbeitsunfähigkeit zu leistenden Taggeldes nicht bereits von vorneherein fest. Vielmehr bemisst sich der Umfang des Taggeldes anhand des vom Versicherten zuletzt vor dem Leistungsfall erzielten Lohnes einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile auf welche Rechtsanspruch besteht (Art. 6.11.2 AVB). Der so festgestellte versicherte Verdienst geteilt durch 365 ergibt das von der Versicherung zu leistende Taggeld, wobei der versicherte Verdienst pro Person und Jahr auf CHF 300'000.00 begrenzt ist.
3.3. 3.3.1.
Für die Auslegung der allgemeinen Versicherungsbedingungen gelten die allgemeinen Grundsätze (BGE 142 III 671 E. 3.3 S. 675; 135 III 1 E. 2 S. 6; je mit Hinweisen). Entscheidend ist demnach in erster Linie der übereinstimmende wirkliche Wille der Vertragsparteien und in zweiter Linie, falls ein solcher nicht festgestellt werden kann, die Auslegung der Erklärungen der Parteien nach dem Vertrauensprinzip (BGE 142 III 671 E. 3.3 S. 675; 140 III 391 E. 2.3 S. 398; je mit Hinweisen). Mehrdeutige Klauseln in allgemeinen Versicherungsbedingungen sind nach der Unklarheitenregel gegen den Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.3 S. 69 mit Hinweis auf BGE 124 III 155 E. 1b S. 158). Sie gelangt jedoch nur zur Anwendung, wenn sämtliche übrigen Auslegungsmittel versagen (BGE 133 III 61 E. 2.2.2.3 S. 69; 122 III 118 E. 2a S. 121 und 2d S. 124; Urteile 4A_650/2017 vom 30. Juli 2018 E. 3.3.1; 4A_327/2015 vom 9. Februar 2016 E. 2.2.1, nicht publ. in BGE 142 III 91).
3.3.2.
Ausgangspunkt der Auslegung eines Rechtssatzes bildet der Wortlaut der Bestimmung (sog. grammatikalische Auslegung; BGE 142 V 402 E. 4.1 S. 404 f.; BGE 143 I 272 E. 2.2.3 S. 278). Ist der Wortlaut klar, d.h. eindeutig und unmissverständlich, darf davon nur abgewichen werden, wenn ein triftiger Grund für die Annahme besteht, der Wortlaut ziele am "wahren Sinn" der Regelung vorbei. Anlass für eine solche Annahme können die Entstehungsgeschichte der Bestimmung (sog. historische Auslegung), ihr Sinn und Zweck (sog. teleologische Auslegung) oder der Zusammenhang mit anderen Gesetzesvorschriften geben (sog. systematische Auslegung), wobei im Sinn des pragmatischen Methodenpluralismus alle anerkannten Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (BGE 145 III 133, 136, E. 6 mit Hinweis auf BGE 142 I 135 E. 1.1.1 S. 138). 3.3.3.
Der Wortlaut der AVB lässt keinen Zweifel daran aufkommen, dass eine als Schadenversicherung ausgestaltete Erwerbsausfallversicherung vorliegt. Art. 1.1. AVB hält zunächst fest, dass die Lohnausfallversicherung eine Schadenversicherung ist und die wirtschaftlichen Folgen der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit im Rahmen der in der Versicherungspolice vereinbarten Leistungen deckt. Art. 1.7 AVB präzisiert, dass die Schadenversicherung für die Leistungspflicht einen Schaden voraussetzt, der als Folge des versicherten Ereignisses eingetreten ist, wobei sich die Leistungspflicht der Beklagten auf den tatsächlich entstandenen Schaden bis maximal zu der in der Police aufgeführten festen Lohnsumme erstreckt. Art. 6.5 AVB ist schliesslich zu entnehmen, dass der Schaden (entstandener Lohnausfall) auf Verlangen der C____ von der versicherten Person nachzuweisen ist. Lediglich in Fällen, in welchen Inhaber von Einzelfirmen oder Gesellschafter von Personengesellschaften namentlich und mit fester Lohnsumme in der Versicherungspolice aufgeführt sind - was hier nicht der Fall ist -, ist gemäss Art. 3.2 und 9.1 AVB von einer Summenversicherung auszugehen.
Insoweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geltend macht, in der Police vom 28. Juli 2017 sei im Sinne einer Summenversicherung eine provisorische Jahreslohnsumme von CHF 100'000.00 festgelegt, wobei der Kläger bei Krankheit Anspruch auf 90% hiervon habe, kann ihm nicht gefolgt werden. Die AVB (Art. 3.2) verlangen bei Personen mit fester Jahreslohnsumme eine explizite namentliche Nennung in der Police. Eine solche Nennung ist hier nicht erfolgt. Schliesslich lässt - entgegen der Ansicht des Klägers - auch der Umstand, dass es sich bei der D____ um ein Startup-Unternehmen handelt, für sich allein genommen nicht den Rückschluss auf eine Summenversicherung zu.
3.3.4.
Nach dem Gesagten ist somit in vorliegender Angelegenheit nicht bereits der Eintritt der Erwerbsunfähigkeit durch die Versicherungsleistungen gedeckt, sondern vielmehr erst der damit verbundene «Verdienstausfall». Eine derartige vertragliche Regelung, die die vermögensrechtliche Einbusse zur selbständigen Bedingung des Anspruchs auf Leistung macht, spricht nach der Praxis für eine Schadenversicherung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.21/2017 vom 20. April 2007 E. 3.1 mit weiteren Hinweisen). Der Kläger hat somit nicht einen bereits im Voraus festgelegten Taggeldanspruch. Vielmehr ist dieser anhand des vor dem Versicherungsfall erzielten Verdienstes zu bestimmen.
4.
4.1. Zwischen den Parteien ist weiter umstritten, ob der Kläger im Rahmen der von der Beklagten getätigten Abklärungen betreffend Vorliegen eines Erwerbsschadens (Art. 6.5 AVB) versuchte, die Höhe des versicherten Verdienstes (Art. 6.11.2) und daraus resultierend den Umfang des zu leistenden Taggeldes (Art. 6.11.1) zu beeinflussen und damit seinen Versicherungsanspruch betrügerisch zu begründen.
4.2. 4.2.1.
Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach Massgabe von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täuschung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer gemäss Art. 40 VVG gegenüber dem Anspruchsberechtigten nicht an den Vertrag gebunden. 4.2.2.
In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn der Anspruchsteller Tatsachen wahrheitswidrig darstellt, die für den Versicherungsanspruch Bedeutung haben (Jürg Nef, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], 2001, N. 3 zu Art. 40 VVG; BGE 78 II 278 E. 4 S. 282 oben; vgl. auch Urteile 5C.52/1997 vom 24. Juni 1998 E. 3a und 5C.241/1997 vom 15. Dezember 1997 E. 2c). Es genügt dabei ein Verhalten, welches objektiv eine Irreführung des Versicherers bewirken kann (Nef, a.a.O., N. 17 zu Art. 40 VVG). Unter Art. 40 VVG fällt u.a. das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen (Nef, a.a.O., N. 22 zu Art. 40 VVG). Zusätzlich zu den objektiven Voraussetzungen muss als subjektives Element die Täuschungsabsicht hinzutreten, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen (Urteile 5C.2/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 4.1 und 5C.52/1997 vom 24. Juni 1998 E. 3a mit Hinweis). Täuschungsabsicht ist auch dann gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absichtlich zu spät informiert (Nef, a.a.O., N. 23 zu Art. 40 VVG; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 03.03.2015 E. 5.1).
4.3. Die Rechtsfolge einer betrügerischen Begründung des Versicherungsanspruchs besteht darin, dass der Versicherer "an den Vertrag nicht gebunden" ist. Er kann somit seine Leistung verweigern und vom Vertrag zurücktreten. Die letztere Möglichkeit - Rücktritt vom Vertrag - besteht indes nur gegenüber dem betrügerischen Anspruchsberechtigten, der gleichzeitig Versicherungsnehmer, also Vertragspartner des Versicherers ist. Gegenüber einer versicherten Drittperson - die nicht Vertragspartei ist - steht ein Rücktritt vom Vertrag nicht zur Disposition. Ist die versicherte Drittperson Anspruchsberechtigte und hat sie ihren Versicherungsanspruch nach Art. 40 VVG betrügerisch begründet, steht dem Versicherer einzig das Recht auf Verweigerung der Leistung zu (Urteil 5C.138/2005 vom 5. September 2005 E. 4.2 mit Hinweisen; vgl. dazu auch BSK VVG Nachf.Bd.-
Grolimund/Villard, Art. 40 ad N 50; Sarbach, Vertragsrechtliche Folgen der betrügerischen Begründung des Versicherugnsanspruchs gemäss Art. 40 VVG - Gedanken zur Natur und Wirkung der Vertragsauflösung aus aktuellem Anlass, recht 2006, S. 180 ff.).
4.4. Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur "Begründung des Versicherungsanspruches" (Marginalie zu Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruchs: Art. 40 VVG; BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1). Wegen der Schwere des vom Versicherer geäusserten Vorwurfs und der gravierenden Rechtsfolgen sind die Beweisanforderungen hoch, wenn der Versicherer eine betrügerische Anspruchsbegründung geltend macht, die ihm nach Art. 40 VVG das Recht zum Vertragsrücktritt und zur Leistungsverweigerung verleiht (vgl. Nef, a.a.O., N. 57 zu Art. 40 VVG). Da es sich dabei um eine rechtsvernichtende Tatsache zu Lasten des Anspruchsberechtigten handelt, muss der Versicherer den Hauptbeweis leisten. Das in diesem Zusammenhang geltende Beweismass ist gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung jenes der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.3 mit Hinweis auf 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.3 mit weiteren Hinweisen).
4.5. Anzumerken ist, dass Art. 40 VVG einen zivilrechtlichen Tatbestand umschreibt. Seine Merkmale sind, wie hiervor dargelegt, objektiv die wahrheitswidrige Darstellung von Fakten, die für den Versicherungsanspruch Bedeutung haben, und subjektiv die Täuschungsabsicht. Der strafrechtliche Betrug im Sinne von Art. 146 StGB ist damit nicht identisch, enthält er doch insbesondere im Gegensatz zu Art. 40 VVG das qualifizierende Element der Arglist. Zudem sind im Strafrecht teilweise unterschiedliche Beweisregeln zu beachten. Trotz des Ausdrucks "betrügerisch" im Marginale ist Art. 40 VVG ausschliesslich nach zivilrechtlichen Kriterien anzuwenden. Ob dem Tatbestand auch strafrechtliche Relevanz zukommt (Betrug oder Betrugsversuch), ist im Art. 40 VVG betreffenden Verfahren nicht zu untersuchen (Urteil 5C.73/1994 vom 21. Dezember 1994 E. 3b mit Hinweis; Nef, a.a.O., N. 3 ff. zu Art. 40 VVG).
5.
5.1. Die Beklagte ist zunächst der Ansicht, die vom Kläger getätigten widersprüchlichen Lohnangaben erfüllen den Tatbestand von Art. 40 VVG.
5.2. 5.2.1.
Der Kläger reichte der Beklagten hinsichtlich des für die Berechnung des Taggeldes massgeblichen Lohnes aus eigener Initiative das eigenhändig unterzeichnete Formular vom 9. November 2017 «Krankheitsanzeige/Mutterschaftsanzeige» vom 9. November 2017 (KAB 4) ein. Unter Ziffer 7 des Formulars gab er an, einen vertraglichen Grundlohn von CHF 12'000.00 (x 13) inkl. Teuerungszulage (brutto) und somit einen Jahreslohn von CHF 156'000.00 zu erzielen. Weitere Belege, welche es der Beklagten ermöglicht hätten diese Lohnangaben zu überprüfen reichte der Kläger von sich aus nicht ein. Die Beklagte forderte den Kläger daher auf, die Lohnabrechnungen ab Juli 2017 (Versicherungsbeginn) und die Kontoauszüge für die Monate Juli bis September 2017 (vgl. Schreiben vom 23. November 2017, KAB 6) einzureichen. Statt der gewünschten Unterlagen übermittelte der Kläger der Beklagten die Lohnabrechnungen für die Monate Oktober 2017 und November 2017. Diese wiesen jeweils ein monatliches Bruttogehalt von CHF 12'000.00 (netto CHF 8'000.00) aus. Die den Lohnabrechnungen beigelegten Transaktionsdetails des Privatkontos des Klägers, belegten überdies Buchungen über CHF 8'000.00 jeweils am 24. Oktober 2017 und am 24. November 2017 (KAB 14).
5.2.2.
Es bedurfte einer erneuten Aufforderung der Beklagten vom 3. Januar 2018 (KAB 15) bis der Kläger schliesslich mit Schreiben vom 8. Januar 2018 (KAB 16) die Lohnabrechnungen für die Monate Juli 2017 und September 2017 (KAB 17) einreichte. Gemäss den Abrechnungen für die Monate Juli und August hatte der Kläger einen monatlichen Bruttolohn von CHF 6'500.00 (netto CHF 5'000.00) und für September 2017 von CHF 7'000.00 (netto CHF 5'500.00) erhalten. Die dazugehörigen Buchungen ergeben sich aus dem Kontoauszug der D____. 5.2.3.
Die Rückbehaltung der Lohnabrechnungen Juli bis September 2017 und die Lohndeklaration auf dem Formular unter Einreichung der Abrechnungen Oktober und November 2017 war geeignet bei der Beklagten den Eindruck zu erwecken, der Kläger habe vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 1. Oktober 2017 einen monatlichen Bruttolohn von CHF 12'000.00 erzielt. Mit Blick auf die AVB, wonach für die Berechnung des Taggeldes der vor der Arbeitsunfähigkeit bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht bezahlter Lohnbestandteile auf welche ein Rechtsanspruch besteht, massgeblich ist, sind somit leistungsrelevante Fakten seitens des Klägers unrichtig oder zumindest unvollständig mitgeteilt worden (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 4.3 mit Hinweisen). Ins Gewicht fällt hierbei besonders, dass der Kläger die Lohnabrechnungen Juli bis August 2017 erst nach zweifacher Aufforderung durch die Beklagte vorlegte und die getätigten Angaben im Verlauf nochmals abändert
(vgl. E. 5.2.6. hiernach). Die nachträgliche Einreichung der korrekten Abrechnung ändert an dieser Beurteilung nichts. Art. 40 VVG ist in objektiver Hinsicht auch dann erfüllt, wenn der Versicherte zunächst eine falsche Schadendeklaration einreicht, die er im Verlaufe des Schadenermittlungsverfahrens berichtigt (BGE 78 II 278 E. 4). Es genügt ein Verhalten, welches wie vorliegend objektiv eine Irreführung des Versicherers bewirken kann (Urteil des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 5.1).
5.2.4.
Insoweit der Kläger geltend macht, er habe keine tatsachenwidrigen Angaben hinsichtlich des vertraglich geschuldeten Lohnes gemacht kann ihm nicht gefolgt werden. Der vom Kläger initial geltend gemachte Lohn von CHF 12'000.00 wurde faktisch nie ausbezahlt. Der Beklagten dies mitzuteilen unterliess der Kläger. Erst als die Beklagte den Kläger auf Widersprüchlichkeiten in Bezug auf die Lohnangaben aufmerksam machte, gab er an aufgrund des Status der D____ als Startup-Unternehmen die effektiven Lohnzahlungen tiefer als vereinbart angesetzt zu haben (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts 4A_491/2014 vom 30. März 2015 E. 4.2). In den Akten finden sich jedoch keine Anhaltspunkte, welche für einen vertraglich vereinbarten Monatslohn von CHF 12'000.00 sprechen würden - im Gegenteil. Aus der Lohndeklaration für das Jahr 2017 an die zuständige Ausgleichskasse ergibt sich, dass der Kläger einen Lohn für das Jahr 2017 in Höhe von CHF 56'000.00 gemeldet (KAB 24) hatte. Dies entspricht nicht einem monatlichen Bruttolohn von CHF 12'000.00. Auch die Angabe des Klägers, dass der ursprünglich vereinbarte Lohn in Anbetracht der besseren Auftragslage ab Oktober 2017 ausgerichtet werden konnte ist nicht stichhaltig. Die D____ bilanzierten im Jahr 2017 einen Verlust von CHF 25'755.65 (KB 9). Demgemäss war die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zur Ausrichtung eines monatlichen Bruttolohnes von CHF 12'000.00 auch im Oktober 2017 (noch) nicht ausreichend. Hinzu kommt, dass eine Erhöhung der monatlichen Zahlungen zeitlich mit einer 80%igen Arbeitsunfähigkeit ebenfalls nicht nachvollziehbar erscheinen. Insgesamt ist die Erhöhung der monatlichen Lohnzahlungen per 1. Oktober 2017 somit nicht plausibel und wohl eher im Hinblick auf die mit der Arbeitsunfähigkeit verbundenen Versicherungsleistungen zu sehen. Der vom Kläger geltend gemachte Auftrag mit der Firma J____, welcher sich im Zeitpunkt der Lohnerhöhung realisiert haben soll, wird im Übrigen nicht belegt. Schliesslich kann der Kläger aus dem Umstand, dass ein Geschäftsführer im Kanton Zürich einen Durchschnittslohn von CHF 11'339.00 erwirtschaftetet, nichts zu seinen Gunsten ableiten. 5.2.5.
Die klägerischen Ausführungen hinsichtlich des angeblich initial vereinbarten Monatslohnes von CHF 12'000.00 erscheinen unter Berücksichtigung des Umstands, dass der Kläger der Beklagten mit Schreiben vom 26. Februar 2018 (KAB 26) neuerlich angepasste Lohnabrechnungen für die Monate Juli 2017 bis und mit Dezember 2017, allesamt datiert vom 6. Januar 2018, zukommen liess, umso unglaubwürdiger. Gemäss den Lohnabrechnungen vom 6. Januar 2018 für die Monate Oktober 2017 bis und mit Dezember 2017 belief sich der monatliche Bruttolohn des Klägers auf CHF 10'000.00 (netto CHF 8'468.40) statt der ursprünglich angegebenen CHF 12'000.00. Da angesichts der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der D____ und unter Berücksichtigung des ausgewiesenen Jahresverlustes auch eine Erhöhung der monatlichen Lohnsumme auf CHF 10'000.00 per 1. Oktober 2017 pekuniär nicht erklärbar ist, erscheint diese Begründung wenig überzeugend. Auch bei einer Erhöhung des Monatslohnes auf CHF 10'000.00 statt der ursprünglich angegebenen CHF 12'000.00 erscheint der zeitliche Zusammenhang zwischen der Krankmeldung und der höheren Lohnzahlung auffallend. Dass die Neudeklaration des Lohnes durch den Kläger zudem just mit dem Moment zusammenfällt, mit welchem die Beklagte zur Klärung des massgeblichen Lohnes eine forensische Buchprüfung (KAB 25) anordnete, ist ebenfalls speziell, zumal sich aus dem im Rahmen der forensischen Buchprüfung erstellten Erkenntnisbericht vom 5. Juli 2018 der I____, welche durch die von der Beklagten beauftragten F____ hinzugezogen wurde, ergibt, dass der vom Kläger ursprünglich angegebene Lohn von CHF 12'000.00 zu keinem Zeitpunkt ausbezahlt worden war.
5.3. Ob der Kläger - wie von der Beklagten angenommen - zu mehr als 20% arbeitsfähig war kann gemäss obigen Erwägungen offengelassen werden. Festzuhalten ist immerhin, dass eine Umsatzsteigerung von CHF 516'312.00 (2. Semester 2017) auf CHF 1'163'587.00 (1. Quartal 2018) unter Berücksichtigung der 80%igen Abwesenheit des Klägers im Betrieb tatsächlich fraglich erscheint.
5.4. In objektiver Hinsicht steht zusammenfassend mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Kläger nach Massgabe von Art. 40 VVG Tatsachen die geeignet sind, die Leistungspflicht der Beklagten auszuschliessen oder zu mindern, verschwiegen hat. Aufgrund der Akten ergibt sich sogar, dass leistungsrelevante Fakten unrichtig mitgeteilt wurden. Auch die subjektiv erforderliche Täuschungsabsicht ist zu bejahen. Insgesamt kann aus den widersprüchlichen Angaben des Beschwerdeführers auf das Vorhandensein einer Täuschungsabsicht geschlossen werden. Die Beklagte hat somit zu Recht per 1. Oktober 2017 von ihrem Leistungsverweigerungsrecht Gebrauch gemacht. Ein Rücktritt vom Versicherungsvertrag gegenüber dem Kläger ist hingegen vorliegend nicht möglich (siehe E. 4.3. hiervor).
6.
6.1. Gemäss vorstehenden Erwägungen ist die Klage demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
6.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 114 lit. e ZPO kostenlos.
6.3. Da die Beklagte nicht anwaltlich vertreten ist, steht ihr keine Parteientschädigung zu (vgl. BGer 4A_109/2013 vom 27.08.2013 E. 5).
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: Die Klage wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
Das Verfahren ist kostenlos.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Dr. A. Pfleiderer MLaw N. Marbot
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden.
Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
Geht an:
- Kläger
- Beklagte
Versandt am:
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