Urteil Appellationsgericht (BS)

ZB.2013.33

ENTSCHEID

vom 26. Oktober 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart,

lic. iur. Lucienne Renaud, lic. iur. Bettina Waldmann, Dr. Andreas Traub

und Gerichtsschreiberin Dr. Caroline Meyer Honegger

Parteien

A____ Ltd. Berufungsklägerin

[...] Beklagte

vertreten durch Dr. [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...] Klägerin

vertreten durch Dr. [...], Rechtsanwältin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Zivilgerichts vom 7. November 2012

Urteil des Appellationsgerichts vom 26. März 2014

(vom Bundesgericht am 12. Februar 2015 aufgehoben)

betreffend Lohngleichheit/Anspruch auf Abgangsentschädigung

Sachverhalt

Die A____ Ltd. (Beklagte und Berufungsklägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Die am [...] 1957 geborene B____ (Klägerin und Berufungsbeklagte) war von Januar 1988 bis ins Jahr 2009 als Personalfachfrau zunächst bei der [...] in den USA und dann, nach deren Übernahme durch die Berufungsklägerin, bei dieser in der Schweiz angestellt. Ihr Jahressalär betrug zuletzt pro Jahr rund CHF 361'000.-, zuzüglich Bonus. Am 19. September 2008 kündigte die Berufungsklägerin das Arbeitsverhältnis mit der Berufungsbeklagten per 31. März 2009. Dagegen erhob die Berufungsbeklagte Einsprache und machte Nichtigkeit der Kündigung wegen Krankheit im Sinne von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR geltend. Zum Zeitpunkt der Kündigung war die Berufungsbeklagte bereits seitens der Berufungsklägerin freigestellt, arbeitete aber ihrer Darstellung nach weiterhin teilzeitlich von zu Hause aus, obwohl sie zu dieser Zeit teilweise arbeitsunfähig gewesen sei. In der Folge kam es zu Diskussionen und Verhandlungen zwischen den Parteien zur Frage der Gültigkeit der Kündigung der Berufungsklägerin. Für den Fall einer allfälligen gerichtlichen Feststellung der Nichtigkeit wiederholte die Berufungsklägerin vorsorglich die Kündigung per 31. Oktober 2009. Am 19./25. Mai 2009 schlossen die Parteien eine Auflösungsvereinbarung (Klagbeilage 20). Darin wird unter dem Titel Termination of employment in englischer Sprache festgehalten, dass sich die Parteien darüber einigen, das Arbeitsverhältnis zwischen ihnen per 31. Mai 2009 zu beenden. Ferner wurde vereinbart, dass die Berufungsbeklagte unter dem Titel Salary einen Lohn von je CHF 40'000.- einschliesslich 13. Monatslohn pro rata und Bonus 2009 pro rata für die Monate April und Mai 2009 erhalte, und es wurden die Pensions-, SUVA- und weitere Nebenansprüche der Berufungsbeklagten geregelt. Unter Ziffer 6 der Vereinbarung wird festgehalten: After execution of this agreement all claims against A____ are fully settled.

Am 30. November 2009 leitete die Berufungsbeklagte ein Schlichtungsverfahren vor der kantonalen Schlichtungsstelle für Diskriminierungsfragen betreffend Lohndiskriminierung, Anspruch auf Abgangsentschädigung ein. Die Schlichtungsstelle stellte am 28. April 2010 fest, dass zwischen den Parteien keine Einigung zustande gekommen war. Mit Klage vom 19. Juli 2010 stellte die Berufungsbeklagte nach Gleichstellungsgesetz folgende Rechtsbegehren:

1. Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin eine Abgangsentschädigung in der Höhe von total CHF 330'916.- (entsprechend 11 Monatslöhnen, einschliesslich pro rata 13. Monatsgehalt) zuzüglich 5 % Verzugszins ab 1. Juni 2009 zu bezahlen.

2. Es sei festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten erst per 31. Oktober 2009 rechtsgültig aufgelöst worden sei. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die durch die vorzeitige Beendigung entstandenen Nachteile von total CHF 95'993.- zuzüglich 5 % Zins ab 30. November 2009 zu bezahlen.

3. Schliesslich sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin die Kosten für notwendige Rechtsberatung von CHF 4'875.- nebst Zins zu 5 % ab 30. November 2009 und CHF 19'596.- zuzüglich Zins ab Klageinreichung zu bezahlen, alles unter o/e Kostenfolge.

Die Berufungsklägerin beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage unter o/e Kostenfolge. Mit Entscheid vom 7. November 2012 hiess das Zivilgericht die Klage im Umfang von CHF 294'452.- zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Juni 2009 sowie im Umfang von CHF 4'875.- zuzüglich Zins zu 5 % seit 30. November 2009 gut. Die weitergehenden Klagbegehren wies es ab. Es auferlegte der Berufungsbeklagten für den nicht gleichstellungsrechtlichen Teil der Klage eine Gebühr von CHF 5'400.-. Im Übrigen war das Verfahren kostenfrei. Die Berufungsklägerin wurde verpflichtet, der Berufungsbeklagten eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 32'500.- zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen, im Übrigen wurden die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen.

Gegen diesen Entscheid hat die Berufungsklägerin rechtzeitig Berufung an das Appellationsgericht erhoben mit den Anträgen, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 7. November 2012 aufzuheben und die Klage abzuweisen, unter o/e Kostenfolge für beide Instanzen. Die Berufungsbeklagte beantragte in ihrer Antwort vom 20.August 2013, auf die Berufung sei nicht einzutreten; soweit darauf eingetreten werde, sei sie vollumfänglich abzuweisen und der Entscheid der Vorinstanz zu bestätigen, unter o/e Kostenfolge für beide Instanzen. Die zweitinstanzliche Verhandlung hat am 26. März 2014 stattgefunden. Beide Parteivertreter gelangten zum Vortrag. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die Parteivertreter haben zudem ihre Honorarnoten eingereicht. Der Entscheid wurde den Parteien anlässlich der öffentlich durchgeführten Beratung mündlich und anschliessend schriftlich eröffnet. Die Berufungsklägerin gelangte mit Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht und beantragte, der Entscheid des Appellationsgerichts vom 26. März 2014 sei aufzuheben, soweit damit die Berufung abgewiesen und sie zur Zahlung von CHF 208276.60 sowie CHF 4875.- je nebst Zins verurteilt wurde. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen. Sodann seien sämtliche ordentlichen und ausserordentlichen Kosten des Verfahrens in allen drei Instanzen der Klägerin aufzuerlegen. Die Berufungsbeklagte und das Appellationsgericht haben Abweisung der Beschwerde beantragt, soweit darauf einzutreten sei.

Mit Entscheid vom 12. Februar 2015 (BGer 4A_523/2014) hob das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Appellationsgericht zurück. Die Gerichtskosten und eine Parteientschädigung wurden der Berufungsbeklagten auferlegt. Der vorliegende Entscheid im Rückweisungsverfahren ist auf dem Zirkulationsweg ergangen, es wurde ankündigungsgemäss kein weiterer Schriftenwechsel durchgeführt.

Erwägungen

1.

Das Bundesgericht hat im Rahmen der Prüfung der Gültigkeit der Saldovereinbarung beanstandet, dass das Appellationsgericht einen Grundlagenirrtum bejaht hat (E. 4 des bundesgerichtlichen Entscheids). Rechtlich sei vielmehr eine Täuschung (Art. 28 OR) zu prüfen, was die Beschwerdegegnerin (Berufungsbeklagte) auch geltend gemacht habe. Das Bundesgericht führt in E. 5 das Folgende hierzu aus (kursiv gesetzt durch Verf.):

( ) Für Täuschung genügt ein Motivirrtum, weil entscheidend die äussere Verursachung ist, die den Vertragsabschlusswillen des Getäuschten bestimmt hat (Bruno Schmidlin, in: Berner Kommentar, Obligationenrecht, N. 134 zu Art. 28 OR).

5.1.Der Tatbestand der absichtlichen Täuschung setzt einerseits voraus, dass der Vertragspartner - durch positives Verhalten oder durch Schweigen (vgl. BGE 132 II 161 E. 4.1 S. 166; 116 II 431 E. 3a S. 434) - absichtlich getäuscht wurde; für die Täuschungsabsicht genügt Eventualvorsatz, hingegen nicht Fahrlässigkeit (BGE 136 III 528 E. 3.4.2 S. 532; 53 II 143 E. 1a S. 150). Absicht bedeutet, dass der Täuschende weiss, dass er beim Vertragsgegner einen Irrtum hervorruft oder unterhält und dass er diesen so - und sei es auch nur mit Eventualvorsatz - zum Vertragsabschluss verleiten will (BGE 123 III 165 E. 3b S. 169; Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz. 864). Andererseits ist erforderlich, dass der Vertragspartner durch die Täuschung zum Vertragsabschluss verleitet wurde. Der durch die Täuschung hervorgerufene Irrtum muss somit kausal für den Abschluss des Vertrages gewesen sein (BGE 136 III 528 E. 3.4.2 S. 532; 132 II 161 E. 4.1 S. 166). An diesem Täuschungserfolg gebricht es, wenn der Getäuschte den Vertrag auch ohne Täuschung geschlossen hätte (BGE 129 III 320 E. 6.3 S. 326). Die Beweislast (Art. 8 ZGB) für die Voraussetzungen der absichtlichen Täuschung trägt der Getäuschte. Insbesondere hat er den kausalen Einfluss der Täuschungshandlung auf den Vertragsschluss nachzuweisen (BGE 129 III 320 E. 6.3 S. 327). Mit dem Nachweis der Täuschungshandlung wird indessen das Vorliegen eines solchen Kausalzusammenhangs vermutet. Dem Täuschenden steht dann der Gegenbeweis offen, dass der Getäuschte den Vertrag auch ohne die Täuschung abgeschlossen hätte (Bruno Schmidlin, a.a.O., N. 162 zu Art. 28 OR).

5.2.Die Vorinstanz hat das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 28 OR nicht geprüft, weil sie (zu Unrecht) bereits den Grundlagenirrtum bejahte. Das Bundesgericht kann das Recht zwar von Amtes wegen anwenden. Voraussetzung ist jedoch, dass das angefochtene Urteil den massgeblichen Sachverhalt dazu enthält, andernfalls dieser von der Vorinstanz zu ergänzen ist (vgl. Ulrich Meyer/Johanna Dormann, Basler Kommentar BGG, 2. Aufl. 2011, N. 14 zu Art. 106 BGG). Die Sache ist daher zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei wird sie zu prüfen haben, ob die Beschwerdegegnerin die Voraussetzungen einer Täuschung nachgewiesen hat.

2.

2.1 Art. 28 OR setzt zunächst eine absichtliche Täuschung des Vertragspartners voraus. Absicht bedeutet wie dargelegt, dass der Täuschende weiss, dass er beim Vertragsgegner einen Irrtum hervorruft oder unterhält und dass er diesen so - und sei es auch nur mit Eventualvorsatz - zum Vertragsabschluss verleiten will. Die Berufungsbeklagte hat in ihren Rechtsschriften konsequent geltend gemacht, dies sei der Fall (vgl. zuletzt im Plädoyer zur zweitinstanzlichen Hauptverhandlung, S. 1-4, insbesondere S. 4 N 10), was die Berufungsklägerin jeweils bestritten hat. Die Berufungsklägerin führte jedoch ausserdem aus: Dass die Klägerin die neue Regelung als subjektiv wesentlichen Umstand für den Abschluss der Auflösungsvereinbarung erachtet hätte, ist möglich. Die diesbezügliche Unkenntnis könnte von der Natur der Sache her ein Motivirrtum gewesen sein (Klagantwort S. 18 und einlässliche Klagantwort S. 22). Sie hat zudem in der einlässlichen Klagantwort festgehalten, dass die Berufungsbeklagte nicht über das neue Konzept betreffend Abgangsentschädigungen informiert wurde, welches unbestritten ab dem 12. Mai 2009 (Klagbeilage 21, 23) und somit vor Abschluss der Vereinbarung bekannt und beschlossen war. Darin wird auch eine Anwendbarkeit asap (as soon as possible) vermerkt, und dass in the interim this concept can be applied for selected cases (vgl. auch Klagantwortbeilage 17 und eigentliche Replik S. 9; Klagbeilage 21). Spätestens ab 1. Juni 2009 war es schliesslich allgemein in Kraft. Damit ist erstellt, dass zum Zeitpunkt des Verhandelns (vor und nach dem 12. Mai 2009, bis zum 18. Mai 2009) und des Abschlusses der angefochtenen Vereinbarung (am 19./25. Mai 2009) bereits am 12.Mai 2009 ein neues Abgangsentschädigungskonzept beschlossen und grundsätzlich anwendbar war, die Berufungsbeklagte dies jedoch nicht wusste, da sie bewusst nicht darüber informiert worden war (vgl. Klagantwort S. 22), und sie die Vereinbarung ohne Abgangsentschädigung unbestritten aufgrund dieser irrigen Annahme geschlossen hat. Wie das Bundesgericht ausgeführt hat, genügt im Anwendungsbereich von Art. 28 OR ein Motivirrtum, weil bei einer Täuschung entscheidend die äussere Verursachung ist, die den Vertragsabschlusswillen der Getäuschten bestimmt hat (BGer 4A_523/2014 vom 12. Februar 2015 E. 5).

Zwar hatte die Berufungsklägerin eingewendet, sie wolle für die im Mai 2009 beschlossene Regelung das Recht des Arbeitgebers beanspruchen, dem Gleichbehandlungsgebot unterstehende Leistungen zeitlich zu limitieren (Klagantwort S. 19). Einerseits betrifft aber die (angebliche und kurze) Unterbrechung der Abgangsentschädigungspraxis besonders die Berufungsbeklagte und führt somit vielmehr zu einer Ungleichbehandlung, was dem GlG zuwiderläuft (vgl. Replik S. 17 und eigentliche Replik S. 11-12; zweitinstanzliches Plädoyer Berufungsbeklagte S. 3 N 7). Wie bereits dargelegt erhielten auch Vergleichspersonen vor diesem Zeitpunkt eine Abfindung (vgl. z.B. Klagantwortbeilage 21a: severance payment based on your years of service together with a six month notice period payment etc., an Dr. [...]). Die Berufungsklägerin bestreitet auch nicht, während der Zeit des HR Realignment 2008 im Rahmen von Einzelfalllösungen ausserhalb von Umstrukturierungen (und entsprechenden Konzepten) sachgerechte Lösungen ausgehandelt und abgeschlossen zu haben, gegebenenfalls mit einer Abgangsentschädigung (Duplik S. 23 N 65). Die von der Berufungsklägerin angerufene Veränderung der Bedürfnisse des Arbeitsmarkts und die angebliche Praxisänderung aus sachlichen Gründen ist jedoch insoweit nicht nachvollziehbar, als von einer Abfindungszahlungs-Praxis kurzzeitig zum Nachteil hauptsächlich einer Kaderfrau abgewichen wurde und die Praxis während der Verhandlung mit der Betroffenen über eine (verweigerte) Abfindungs-Zahlung in anderer Form gleichzeitig wieder in Kraft gesetzt wurde. Ein sachlicher Grund, weshalb Abfindungszahlungen einen Tag nach Ende des Arbeitsverhältnisses der Berufungsbeklagten offiziell wieder dem aktuellen Bedürfnis des Arbeitsmarkts entsprächen (vgl. Duplik S. 21 N 59), ist damit nicht ersichtlich.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungsklägerin vor, sogar während und auch nach dem Ausscheiden der Berufungsbeklagten eine Praxis der Abfindung nach Dienstjahren kannte (Klage S. 7, Replik S. 8; vgl. zuletzt zweitinstanzliches Plädoyer Berufungsbeklagte S. 1 N 2 mit Hinweisen). Der Berufungsbeklagten wurde aber im Bewusstsein der bereits beschlossenen neuen Regelung zugestandenermassen erklärt, dass die bisherige Abfindungspraxis aufgehoben worden sei, obwohl die Wiedereinführung bereits wieder beschlossen war. Dies führte zu einem von der Berufungsklägerin eingeräumten Motivirrtum bei der Berufungsbeklagten. Diese schloss die Vergleichsverhandlungen sowie die Vereinbarung nur deshalb ohne Beharren auf eine Abgangsentschädigung ab, weil ihr erklärt wurde, diese gäbe es generell im Sinne einer Praxisänderung nicht mehr. Die Berufungsbeklagte schloss die Saldovereinbarung somit aufgrund der Unkenntnis dieses Sachverhalts, welcher für sie entscheidwesentlich war, ab (vgl. Berufungsantwort S. 14, 17; Beschluss vom 15.Mai 2009, Klagbeilage 21, 21a, BB 17, Replik S. 3, BA S. 14, 17 mit weiteren Belegstellen).

2.2 Gemäss Art. 28 OR muss der Vertragspartner durch die Täuschung zum Vertragsschluss verleitet worden sein, d.h. es ist Kausalität des hervorgerufenen Irrtums für den Vertragsabschluss erforderlich. Mit dem Nachweis der Täuschungshandlung wird das Vorliegen eines solchen Kausalzusammenhangs vermutet. Dem Täuschenden steht in diesem Fall der Gegenbeweis offen, dass der Getäuschte den Vertrag auch ohne die Täuschung abgeschlossen hätte. Dies zu belegen hatte die Berufungsklägerin während des gesamten Verfahrens Gelegenheit, hat die Berufungsbeklagte sich doch stets auf die absichtliche Täuschung berufen. Der Gegenbeweis wurde jedoch nicht geführt und es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit dieser vorliegend gelingen könnte. Entsprechend sind die Voraussetzungen von Art. 28 OR erfüllt.

3.

Die Folge der zulässigen Anfechtung eines Vertrags wegen Willensmangels ist dessen Ungültigkeit (vgl. Schwenzer, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 6. Auflage 2012, N 39.05 mit Hinweisen). Betrifft der Willensmangel nur einen Teil des Vertrages, so soll in analoger Anwendung von Art. 20 Abs. 2 OR nur dieser Teil nichtig sein, wenn nicht anzunehmen ist, dass der Vertrag ohne ihn nicht geschlossen worden wäre (vgl. dazu Schwenzer, a.a.O., N 39.08). Die Berufungsbeklagte will die Saldoklausel nicht gelten lassen, aber den übrigen Teil des Vertrages. Die Vorinstanz hat diesen Teil des Vertrages als echten Vergleich qualifiziert und damit als gültig erachtet (angefochtener Entscheid, E. 5.3 S. 14).

Es trifft jedoch nicht zu, dass der verbleibende Teil des Vertrages einen in sich ausgewogenen Vergleich bildet. Die Vorinstanz geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass die Lohn- und Bonuszahlung an die Klägerin für April/Mai 2009 nicht ein Zugeständnis der Berufungsklägerin ohne rechtlich begründeten Anlass gewesen sei. Vielmehr habe die Berufungsklägerin die Unsicherheiten bezüglich der Lohnnachzahlung wegen der Sperrfrist bei Arbeitsunfähigkeit bzw. der allfälligen Nichtigkeit der Kündigung beseitigen wollen (angefochtener Entscheid, E. 5.3 S. 14). Dem kann allerdings nicht gefolgt werden: Zum einen ist im Vergleich die Zahlung nicht unter irgendeinem Titel geleistet worden; genauso gut könnte sie als Minimalabfindung geleistet worden sein, gerade weil die Berufungsklägerin ein grosses Interesse hatte, sämtliche diesbezüglichen Forderungen aus der Welt zu schaffen, dies im Zusammenhang mit dem HR-Realignment 2008 aber nicht offen deklarierte. Zum andern betrifft die Arbeitsunfähigkeit der Berufungsbeklagten ein erst im Februar 2009 in die Verhandlungen eingebrachtes Argument, welches beweistechnisch auf tönernen Füssen steht. Gemäss Art. 8 ZGB trägt die Berufungsbeklagte für ihre Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Kündigung die volle Beweislast. Die Berufungsbeklagte, welche im Zeitpunkt der Kündigung (September 2008) teilweise arbeitsunfähig gewesen sein will, hätte dies mit einem Arztzeugnis aus jenem Zeitraum belegen können und müssen. Warum die Berufungsbeklagte eine Einreichung des Arztzeugnisses unterlassen hat, wird nicht näher begründet. Der Berufungsklägerin wurde aufgrund der erst späten Einreichung insbesondere die Möglichkeit genommen, einen Vertrauensarzt beizuziehen, um Unsicherheiten in dieser speziellen Situation zu beseitigen, zumal es um eine teilweise Arbeitsunfähigkeit einer freigestellten Arbeitnehmerin, welche zu Hause gearbeitet habe, ging. Gerade weil die Kündigung in die Sperrfrist gefallen sein soll, hätte die Berufungsbeklagte auch die Pflicht gehabt, diesen Umstand der Berufungsklägerin umgehend mitzuteilen; dies unabhängig davon, ob sie freigestellt war oder nicht. Hinzu kommt, dass die nachträgliche Einreichung des Arztzeugnisses von Dr. [...] erhebliche Zweifel erweckt und erwecken muss: Es belegt naturgemäss keine aktuelle ärztliche Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt deren Eintritts. Im Wesentlichen gibt er die Einschätzung seiner Patientin wieder, welche er für gerechtfertigt hielt. Damit besitzt es im Wesentlichen den Wert einer Parteibehauptung. Der Berufungsklägerin kann sodann bereits unter formellen Gesichtspunkten nicht vorgehalten werden, sie habe innert einer Sperrfrist gekündigt, wenn diese Sperrfrist im interessierenden Zeitpunkt nicht mit einem Arztzeugnis ausgelöst und belegt wird.

An diesem Umstand ändert auch das Zeugnis von Prof. [...] (Klagbeilage 9), welches am 16. April 2009 (d.h. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 31. März 2009) eingereicht wurde, nichts. Dieses ist nicht zuhanden der Arbeitgeberin erstellt worden, sondern zuhanden der Rechtsanwältin der Berufungsbeklagten. Prof.
[...] bestätigt darin eine chronische rheumatoide Arthritis seit 2002, welche medikamentös behandelt werde. Im Oktober 2008 habe insbesondere am linken Knie eine akute Entzündung festgestellt werden können. Mit der neuen Medikation ab Oktober habe die Krankheit besser stabilisiert werden können. Es könne sein, dass sich die Berufungsbeklagte bis Oktober 2008 mit ihren Symptomen lediglich arrangiert gehabt habe, was einen Einfluss auf ihre allgemeine Effizienz am Arbeitsplatz gehabt haben könne. Von einer ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit am konkreten Arbeitsplatz, konkret ausgedrückt in Prozenten, ist darin keine Rede. Vielmehr wird auf den notorischen Umstand hingewiesen, dass chronisch erkrankte Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen sich mit medikamentöser Behandlung bezüglich Arbeitsfähigkeit häufig zu arrangieren vermögen.

Nichts anderes belegt im Übrigen auch die Klagbeilage 10, ein Schreiben des CEO of Pharmaceutical [...]: Er schreibt der Berufungsbeklagten am 6. Oktober 2008, er freue sich, dass die Berufungsbeklagte mit ihrem Arm fully on the road to recovery sei. Inwiefern ihm persönlich eine Arbeitsunfähigkeit in jenem Moment bekannt gewesen sein sollte, lässt sich diesem Schreiben nicht entnehmen. Es kommt hinzu, dass der Umstand, dass die Berufungsbeklagte und [...] sich an einer Geburtstagsparty getroffen haben, eher ein Indiz dafür ist, dass gerade keine ganze oder teilweise Arbeitsunfähigkeit vorgelegen hat. Wer an derartigen Anlässen teilnehmen kann, vermag ohne gegenteilige Anhaltspunkte in der Regel auch (jedenfalls im Büro) zu arbeiten. Dies gilt im vorliegenden Fall ganz besonders, ist doch nicht einzusehen, wie eine Führungskraft in der Position der Berufungsbeklagten durch ihr chronisches, aber behandeltes Leiden in der Arbeitsunfähigkeit konkret eingeschränkt gewesen sein sollte und dies speziell im hier interessierenden Zeitraum. Auch die von Prof. [...] erwähnte Druckbandagenbehandlung wegen einer Verbrennung im Februar 2008 muss die Arbeitsunfähigkeit in der Position der Berufungsbeklagten jedenfalls nicht zwingend beeinträchtigen, zumal die Berufungsbeklagte nicht körperlichen Anstrengungen ausgesetzt war. Auch wenn schliesslich unklar bleibt, ob eine Arthritis allgemein, ein akuter Schub oder die Armverletzung im September 2008 zu einer teilweisen Arbeitsunfähigkeit geführt haben sollen, kann eine nochmalige Anhörung der Ärzte zu diesen Punkten nach dem Gesagten unterbleiben. Ohnehin muss auch angesichts der seither verstrichenen Zeit davon ausgegangen werden, dass die Ärzte bei ihren bisherigen Depositionen bleiben.

Abschliessend ist somit festzuhalten, dass die Berufungsbeklagte die Pflicht gehabt hätte, ihre Arbeitgeberin im richtigen Zeitpunkt, nämlich im September/Oktober 2008, mit aussagekräftigen Nachweisen zu bedienen, gerade weil bezüglich Arbeitsfähigkeit ein schwer einzuordnender Befund vorlag. Der von ihr im Februar 2009 eingereichte Arztbericht (vordatiert und mit rückwirkenden Feststellungen) ist hierzu kein tauglicher Beweis. Somit ist der Berufungsbeklagten, welche hierfür die volle Beweislast trägt, der Nachweis einer mindestens teilweisen Arbeitsunfähigkeit im Zeitpunkt der Kündigung nicht geglückt. Die Nachforderung von Lohn wegen Krankheit im Zeitpunkt der Kündigung war somit höchst gefährdet. Die Berufungsklägerin hat deshalb mit der Nachzahlung von zwei Monatslöhnen eine Leistung erbracht, die unter diesem Titel nicht geschuldet gewesen wäre, die aber zur Abgeltung sämtlicher Ansprüche hätte dienen sollen. Der Teil der Saldovereinbarung 2 Monatslöhne für
April/Mai 2009 für sich allein genommen stellt somit keinen ausgewogenen Vergleich dar. Die Vereinbarung ist somit insgesamt ungültig.

4.

4.1 Entsprechend ist im Folgenden die Berechnung der Vorinstanz anzupassen. Generell bringt die Berufungsbeklagte hierzu in der Berufung vor, die pre-notice pe-riod bei den beiden gegenübergestellten Konzepten sei falsch erfasst worden. Diese habe beim HR-Realignment 2008 sechs Monate betragen (vgl. Berufung Ziff. 112 ff, S, 38 f.). Die Vorinstanz hat vier Monate eingesetzt, weil die Berufungsbeklagte tatsächlich vier Monate freigestellt war (angefochtener Entscheid, E. 6.6 S. 17). Dies ist nicht zu beanstanden. Die pre-notice period ohne Freistellung stellt keine spezielle Leistung des Arbeitgebers dar. Vielmehr wird in dieser Zeit Lohn gegen Arbeit erbracht, was zur normalen Vertragserfüllung gehört. Erst im Zeitpunkt der Freistellung des Arbeitnehmers erbringt der Arbeitgeber eine zusätzliche Leistung.

Bezüglich des anrechenbaren Alters (51) besteht keine Differenz mehr. Hingegen will die Berufungsklägerin die anrechenbaren Dienstjahre per 31. Dezember 2008 einsetzen und nicht per Zeitpunkt der effektiven Beendigung des Arbeitsverhältnisses. In den Berechnungen der Berufungsklägerin (Antwortbeilage 17) wird zur Definition Dienstjahr nichts Näheres ausgeführt, insbesondere wird die Terminierung jeweils per 31. Dezember nicht näher erläutert. In der Duplikbeilage 2 (S. 6) wird sodann im Gegenteil als Anzahl der Dienstjahre das vollendete Dienstjahr im Zeitpunkt des Austritts als Bezugspunkt genommen (was im Übrigen auch dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht). Die Dienstjahre sind somit auf die effektive Beendigung bezogen, somit auf das 51. Altersjahr.

Aufgrund der obigen Ausführungen sind die von der Vorinstanz eingesetzten CHF80'000.- in der Aufstellung (siehe dazu den angefochtenen Entscheid, E. 6.6 S.17) zu streichen. Diese beinhalteten auch einen Bonusanteil (vgl. dazu Klagbeilage 20: Vereinbarung: pro rata share of the bonus for the year 2009 included; siehe auch Duplik Ziff. 20I). Bei den Pensionskassenbeiträgen ergibt sich sodann eine Korrektur insofern, als die für die zwei Monate April/Mai 2009 bezahlten Beiträge bei der Aufhebung der Vereinbarung ebenfalls wieder zurückzuerstatten beziehungsweise in Anrechnung zu bringen sind (aufgrund der Duplik Ziff. 20 errechnen sich pro Monat Pensionskassenbeiträge von CHF3'088.20 [CHF 27794 geteilt durch 9 Monate], d.h. für zwei Monate von CHF6'176.40). Hier ist mangels anderer Anhaltspunkte davon auszugehen, dass diese Beiträge geleistet worden sind. Was schliesslich den Deutschkurs betrifft, so beruht die Übernahme von dessen Kosten auf einer separaten individuellen Abmachung zwischen den Parteien vom 23. März 2009 (Klagbeilage 11) und hat insoweit mit den verschiedenen Abfindungskonzepten nichts zu tun.

4.2 Die von der Vorinstanz errechnete Nachzahlung von CHF294'452.- ist nach dem Gesagten in zwei Punkten zu korrigieren:

Auf diesen Betrag ist ein Zins zu 5% ab 1. Juni 2009 geschuldet. Zusammenfassend ist die Berufung somit im Umfang von CHF 86'176.40 gutzuheissen und im Übrigen abzuweisen.

5.

5.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten wie folgt zu verteilen: Vor zweiter Instanz ist lediglich der gleichstellungsrechtliche Aspekt des Falles zur Debatte gestanden, so dass hierfür keine Gerichtskosten anfallen (vgl. Art. 114 lit. a ZPO). Die Gerichtskosten der ersten Instanz sind nicht angefochten worden und entsprechen dem Ausgang der Sache vor erster Instanz. Dieser Teil ist somit zu bestätigen.

5.2 Bezüglich der ausserordentlichen Kosten ist neu von Folgendem auszugehen: Die Berufungsbeklagte forderte erstinstanzlich CHF330'916.- und erhält unter diesem Titel nun CHF208'276.60, das heisst knapp zwei Drittel (63%). Die Beratungskosten von CHF4'875.-, welche aus der vorprozessualen Beratung der Berufungsbeklagten angefallen sind, sind der Berufungsklägerin aufzuerlegen, da sie in diesem Punkt unterliegt. Die Berufungsbeklagte unterliegt mit der neuen Berechnung bezüglich erster Instanz mit folgenden Beträgen:

Sie dringt mit folgenden Beträgen durch:

Mit anderen Worten dringt sie mit ihren geltend gemachten Ansprüchen zu 54% durch. Damit rechtfertigt es sich, die ausserordentlichen Kosten der ersten Instanz wettzuschlagen.

Vor zweiter Instanz obsiegt die Berufungsbeklagte zu knapp zwei Dritteln. Die Parteientschädigung berechnet sich nach den erstinstanzlichen Grundsätzen, ist aber einerseits wegen der Reduktion des Streitwertes vor zweiter Instanz und wegen der zweitinstanzlichen Drittelskürzung entsprechend herabzusetzen (vgl. dazu § 12 Abs.1 HO). Die erste Instanz ging von Parteientschädigungen von total CHF130'000.- aus. Um einen Drittel gekürzt bleiben CHF87'000.-. Entsprechend der Reduzierung des Streitwerts rechtfertigt es sich, von einem reduzierten Betrag von CHF78'000.- auszugehen. Zwei Drittel hiervon ergeben CHF52'000.- (50% betragen CHF39'000.-). Die Berufungsklägerin hat somit der Berufungsbeklagten eine reduzierte Parteientschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren von CHF13'000.- zu bezahlen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht:

://: Die Berufung wird im Umfang von CHF 86'176.40 gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen. Entsprechend wird die Berufungsklägerin verurteilt, der Berufungsbeklagten CHF 208276.60 nebst Zins zu 5% seit 1. Juni 2009 sowie CHF 4875.- nebst Zins zu 5% seit 30. November 2009 zu bezahlen.

Die Berufungsbeklagte trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 5400.-. Für das Berufungsverfahren werden keine Gerichtskosten erhoben.

Die ausserordentlichen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden wettgeschlagen. Die Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 13'000.- zuzüglich 8% MWST von CHF 1040.- zu bezahlen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Dr. Caroline Meyer Honegger

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF15'000.- bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF30'000.- in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.