Urteil Appellationsgericht (BS)

BEZ.2017.24

ENTSCHEID

vom 19. Juli 2017

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Beschwerdeführerin

A____ AG Beschwerdeführerin

[...] Schuldnerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts vom 19. Mai 2017

betreffend Konkurseröffnung nach Nachlassstundung

Sachverhalt

Mit Gesuch vom 22. Juni 2016 stellte die A____ AG mit Sitz in Basel beim Zivilgericht Basel-Stadt Antrag auf Nachlassstundung. Die Einzelrichterin des Zivilgerichts bewilligte mit Entscheiden vom 29. Juli 2016 und 25. November 2016 zunächst die provisorische und danach die definitive Nachlassstundung und ernannte einen Sachwalter. Nach Eingang des Schlussberichts des Sachwalters vom 8. April 2017 fand am 19. Mai 2017 eine Hauptverhandlung statt. Mit Entscheid vom gleichen Tag eröffnete das Zivilgericht um 09.37 Uhr den Konkurs über die A____ AG.

Gegen diesen Entscheid erhob die A____ AG am 23. Juni 2017 Beschwerde an das Appellationsgericht. Darin beantragt sie, die Konkurseröffnung aufzuheben. Auf Verfügung des Instruktionsrichters hin reichte die Beschwerdeführerin eine mit der erforderlichen Kollektivunterschrift versehene Fassung der Beschwerdeschrift nach. Der Instruktionsrichter zog die Akten des Zivilgerichts bei und sah von der Einholung einer Vernehmlassung ab. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

Der Entscheid des Nachlassgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 194 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]; Art. 319 lit. a in Verbindung mit Art. 309 lit. b Ziffer 7 ZPO). Die Beschwerdeführerin ist als Person, über die der Konkurs eröffnet worden ist, zur Beschwerde legitimiert. Der begründete Entscheid wurde ihr am 15. Juni 2017 zugestellt. Sie erhob die Beschwerde am 23. Juni 2017 und damit rechtzeitig. Auf die auch formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

Zum Entscheid über die Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 320 ZPO).

2.

2.1 Das Zivilgericht gelangte zum Schluss, dass offensichtlich keine Aussicht mehr auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrags bestehe. Die von der Beschwerdeführerin eingereichte Bilanz per 31. Dezember 2015 weise einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr von CHF 200'757.50 sowie eine Forderung der B____ AG (B____) in der Höhe von CHF 24'036.60 auf, die nicht durch entsprechende Aktiven gedeckt sei. In ihrem Gesuch um Nachlassstundung habe die Beschwerdeführerin geltend gemacht, dass die Schuld gegenüber der B____ gemäss einer Abzahlungsvereinbarung mit der B____ beglichen werden könne. Der Sachwalter habe im Schlussbericht vom 8. April 2017 nicht bestätigen können, dass die Nachlassstundung erfolgreich habe durchgeführt werden können. Anlässlich der Verhandlung vom 19. Mai 2017 habe er in Bezug auf die Forderung gegenüber der B____ nach wie vor nur eine vom Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerdeführerin unterzeichnete Abzahlungsvereinbarung eingereicht. Da die zweite erforderliche Unterschrift der Beschwerdeführerin und insbesondere eine Unterschrift der B____ fehle, könne nicht auf eine Aussicht auf Sanierung geschlossen werden. Aus der von der Beschwerdeführerin eingereichten E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Sachwalter und der B____ gehe hervor, dass bezüglich des geschuldeten Zinses keine Einigung habe erzielt werden können. Des Weiteren habe der Verwaltungsratspräsident ausgeführt, dass er die offene Forderung der C____ GmbH aus einem Druckauftrag in der Höhe von CHF 1'647.- bezahlen könnte und dass noch CHF 600.- an die Steuerverwaltung geschuldet seien. Die Aussagen des Verwaltungsratspräsidenten zum Stand der Realisierung des [...]-Projekts waren dem Zivilgericht zu vage. Da insgesamt offensichtlich keine Aussicht mehr auf Sanierung oder Bestätigung eines Nachlassvertrags bestehe, sei über die Beschwerdeführerin von Amtes wegen der Konkurs zu eröffnen (Entscheid des Zivilgerichts, E. 2 und 3).

2.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass im erstinstanzlichen Verfahren keine Zwischenbilanzen/Erfolgsrechnungen abgegeben worden seien. Es würden daher die Grundlagen für die Konkurseröffnung fehlen. Ihre momentane Überschuldung werde von den Aktionären zu 100 % zugelassen, da privat für eventuelle Forderungen durch Dritte mit privatem Kapital [ ] gehaftet werde. Es bestehe Aussicht auf eine Sanierung. Der Sachwalter habe festgehalten, dass Verträge mit künftigen Kunden und Bauunternehmen abgeschlossen worden seien und dass sie (die Beschwerdeführerin) eine positive Bilanz aufweise. Es seien mit allen Kreditoren Abzahlungsvereinbarungen abgeschlossen worden. Da nun keine Kreditoren mehr vorhanden seien, könne sie nicht als konkursit bezeichnet werden (Beschwerde, S. 2 und 3).

2.3

2.3.1 Das Nachlassverfahren erlaubt dem Schuldner, seine Sanierung während der Stundung auch ohne den Abschluss eines Nachlassvertrags zustande zu bringen. Eine solche Sanierung kann auf dem Verhandlungsweg mit den Gläubigern gelingen und/oder durch betriebswirtschaftliche Sanierungsmassnahmen. Die Gläubiger können hier - anders als bei einer Sanierung durch Nachlassvertrag (vgl. Art. 305, 310 SchKG) - nicht zu einem Mitmachen gezwungen werden. Vielmehr sind grundsätzlich alle Gläubiger voll zu befriedigen, soweit nicht mit einzelnen individuelle Lösungen getroffen werden (Hunkeler, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Vorbem. Art. 293-336 SchKG N 14). Gelingt eine solche Sanierung vor Ablauf der Stundung, hebt das Nachlassgericht die Stundung von Amtes wegen auf (Art. 296a Abs. 1 SchKG). Besteht offensichtlich keine Aussicht mehr auf Sanierung eröffnet es den Konkurs von Amtes wegen (Art. 296b lit. b Variante 1 SchKG).

Vorliegend stand ein Nachlassvertrag nicht zur Diskussion. Die Nachlassstundung (bewilligt bis zum 25. März 2017) war im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids (19. Mai 2017) bereits abgelaufen. Da das Zivilgericht aber mit Verfügung vom 31. März 2017 dem Sachwalter eine Nachfrist bis zum 10. April 2017 zur Einreichung des Berichts über den Verlauf der Nachlassstundung gesetzt und nach Eingang des Berichts zur Verhandlung geladen hat, ist von einer Verlängerung der Stundung bis zum Tag der Verhandlung auszugehen. Bei Ausbleiben eines Berichts des Sachwalters vor Ablauf der definitiven Stundung hätte das Zivilgericht bereits am 25. März 2017 den Konkurs über die Gesellschaft eröffnen können (Hunkeler, a.a.O., Art. 309 SchKG N 5). Mit der Verlängerung der Frist zur Einreichung des Berichts kam das Zivilgericht der Beschwerdeführerin entgegen.

Voraussetzung für eine Konkurseröffnung gemäss Art. 296b lit. b Variante 1 SchKG ist, dass offensichtlich keine Aussicht mehr auf Sanierung besteht. Es ist daher zu prüfen, ob das Zivilgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass eine Sanierung offensichtlich nicht mehr erreicht werden kann.

2.3.2 Die Beschwerdeführerin hatte dem Gesuch um Nachlassstundung die Bilanz und die Erfolgsrechnung per 31. Dezember 2015 beigelegt. Die Bilanz wies eine Überschuldung aus: Das Fremdkapital (Forderung der B____ von CHF 24'036.60) überstieg das einzige Aktivum (Darlehen [...] über CHF 20'000.-) um CHF 4'036.60. Das Aktienkapital in der Höhe von CHF 200'000.- war aufgrund des Verlustvortrags von CHF 200'757.50 vollumfänglich aufgebraucht. Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin per 31. Dezember 2015 offensichtlich überschuldet gewesen ist. Ausserdem ist aus der Erfolgsrechnung ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2015 einen Verlust von CHF 3'279.10 erlitten hat. Aus der vorinstanzlich eingereichten Schuldanerkennung der Beschwerdeführerin geht hervor, dass deren Schuld gegenüber der B____ von CHF 24'036.60 auf CHF 27'653.10, zuzüglich Betreibungs- und Gerichtskosten von CHF 1'259.90, angewachsen ist. Gemäss den Berichten des Sachwalters vom 23. September 2016 und 8. April 2017 bestanden ausserdem eine offene Steuerforderung in der Höhe von CHF 1'641.90 und eine in Betreibung gesetzte Forderung der C____ GmbH in der Höhe von CHF 1'647.-. Der Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin behauptete anlässlich der erstinstanzlichen Verhandlung, dass bezüglich der Steuern noch CHF 600.- offen seien und dass er die CHF 1'647.- bezahlen könnte (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 19. Mai 2017). Den Beweis der teilweisen Begleichung der Steuerforderung blieb die Beschwerdeführerin aber schuldig. Die Beschwerdeführerin konnte ihre Überschuldung somit seit dem Gesuch um Nachlassstundung nicht beseitigen. Vielmehr nahm die Überschuldung sogar zu.

Die Beschwerdeführerin konnte gegenüber dem Zivilgericht nicht darlegen, dass sie in absehbarer Weise über genügend Mittel verfügen wird, um die unbestrittenen Forderungen in der Höhe von insgesamt rund CHF 30'000.- begleichen zu können. Hinsichtlich der Forderung der B____ berief sich die Beschwerdeführerin auf ein mit Schuldanerkennung (mit Abzahlungsvereinbarung) überschriebenes Schriftstück vom 17. Mai 2017 (bei den Vorakten). Entgegen der Erwägung des Zivilgerichts (E. 3.4) war dieses Dokument rechtsgültig von zwei Verwaltungsratsmitgliedern der Beschwerdeführerin unterzeichnet worden. Ausserdem kann - anders als vom Zivilgericht erwogen (E. 3.4) - aus der E-Mail-Korrespondenz zwischen der B____ und dem Sachwalter nicht abgeleitet werden, dass in Bezug auf den Zins noch Dissens bestanden habe. Die Beschwerdeführerin anerkannte den von der B____ geforderten Zinssatz von 10 % durch die Unterzeichnung der Schuldanerkennung. Dies ändert aber nichts daran, dass die Beschwerdeführerin die Forderung der B____ im Umfang von CHF 27'653.- zuzüglich Kosten anerkannt und nicht aufgezeigt hat, dass sie über genügend eigene Mittel verfügt oder verfügen wird, diese Forderung zu begleichen. Anders als etwa ein Forderungsverzicht, eine Stundung, ein Rangrücktritt oder die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital vermag die Abzahlungsvereinbarung an der Überschuldung der Beschwerdeführerin nämlich nichts zu ändern.

Hinsichtlich der Steuerforderung und der Forderung der C____ GmbH behauptete der Verwaltungsratspräsident, dass er bzw. die Aktionäre für diese Forderungen aufkommen würden (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 19. Mai 2017; Berufung, S. 2). Bereits im Gesuch um Nachlassstundung vom 22. Juni 2016 hatte die Beschwerdeführerin in Aussicht gestellt, dass sie die Schulden innerhalb eines Jahres werde begleichen können. Sie profitierte über den Zeitraum vom 29. Juli 2016 bis zum 25. März 2017 von der Nachlassstundung und hatte während dieser Zeit die Gelegenheit, einen nachvollziehbaren und verbindlichen Sanierungsplan vorzulegen. Wenn der Verwaltungsratspräsident oder die Aktionäre der Beschwerdeführerin bereit gewesen wären, deren Schulden zu begleichen und für allfällige Regressforderungen gegenüber der Beschwerdeführerin Rangrücktrittserklärungen abzugeben, hätten sie das ohne Weiteres während der Nachlassstundung tun können. Dies taten sie nicht. Bezüglich der Steuerforderung und der Forderung der C____ GmbH wies die Beschwerdeführerin somit keine tatsächlichen Sanierungsbemühungen nach.

Die Behauptung der Beschwerdeführerin, der Bericht des Sachwalters halte fest, dass Verträge mit künftigen Kunden und Baufirmen der A____ AG abgeschlossen worden seien und dass sie somit eine positive Bilanz aufweise (Berufung, S. 2), ist aktenwidrig. Eine solche Aussage ist weder dem Bericht des Sachwalters vom 23. September 2016 noch demjenigen vom 8. April 2017 zu entnehmen. Der Sachwalter führte im Gegenteil aus, dass er nicht bestätigen könne, dass die Nachlassstundung erfolgreich habe durchgeführt werden können (Bericht vom 8. April 2017, S. 2). Die Beschwerdeführerin legte denn auch zu keinem Zeitpunkt Belege über Verträge mit künftigen Kunden oder Bauunternehmen vor. Sie reichte einzig mit dem Stundungsgesuch eine Absichtserklärung vom 18. April 2016 ein. Diese enthält aber nur die Erklärung einer [...] AG, wonach diese bei Erfüllung diverser Bedingungen (Einräumung eines Kaufrechts für ein Grundstück an die Beschwerdeführerin, Klärung des Bewilligungsverfahrens für das [...]-Projekt mit den Behörden, Abschluss eines Aktionärbindungsvertrags, Vereinbarung einer Option für den Kauf von Aktien der Beschwerdeführerin) eine Zusammenarbeit mit der Beschwerdeführerin eingehen wolle. Der Absichtserklärung können keine verbindlichen Zusagen von Leistungen an die Beschwerdeführerin entnommen werden, die zur Beseitigung der Überschuldung führen könnten.

2.3.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin nicht bewiesen hat, dass sie alle Gläubiger voll befriedigt oder mit einzelnen individuelle Lösungen zur Abwendung der Überschuldung getroffen hat. Ebenso wenig hat die Beschwerdeführerin einen nachvollziehbarer Sanierungsplan vorgelegt, in dem sie aufzeigt, wie sie mit eigenen Mitteln die Schulden wird begleichen können. Aus diesen Gründen kam das Zivilgericht zutreffend zum Schluss, dass offensichtlich keine Aussicht mehr auf Sanierung besteht. Es eröffnete mithin zu Recht den Konkurs über die Beschwerdeführerin.

3.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde sich als unbegründet erweist und daher abzuweisen ist. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.- zu tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO, Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum SchKG [SR 281.35]).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 19. Mai 2017 (V.2016.686) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.-.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführerin

- Sachwalter [...]

- Zivilgericht Basel-Stadt

- Konkursamt Basel-Stadt

- Betreibungsamt Basel-Stadt

- Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

- Handelsregisteramt Basel-Stadt

- Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.