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Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Kopfdaten
Kanton:ZH
Fallnummer:SB180167
Instanz:Obergericht des Kantons Zürich
Abteilung:I. Strafkammer
Obergericht des Kantons Zürich Entscheid SB180167 vom 27.09.2019 (ZH)
Datum:27.09.2019
Rechtskraft:Weiterzug ans Bundesgericht, 6B_1440/2019
Leitsatz/Stichwort:Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Schlagwörter : Schuldig; Beschuldigte; Landes; Landesverweis; Desverweisung; Freiheit; Landesverweisung; Freiheitsstrafe; Beschuldigten; Staat; Berufung; Staatsanwalt; Behandlung; Betäubungsmittel; Staatsanwaltschaft; Urteil; Vollzug; Dispositiv; Massnahme; Betäubungsmittelgesetz; Gutachten; Verteidigung; Zürich-Sihl; Schweiz; Ambulante; Betäubungsmittelgesetzes; Verfahren; Gericht
Rechtsnorm:Art. 135 StPO ; Art. 63 StGB ; Art. 402 StPO ; Art. 391 StPO ; Art. 82 StPO ; Art. 19 StGB ; Art. 10 StGB ; Art. 46 StGB ; Art. 49 StGB ; Art. 51 StGB ; Art. 60 StGB ; Art. 56 StGB ;
Referenz BGE:141 IV 249; 119 IV 180; 135 IV 180; 129 IV 161; 124 IV 246; 144 IV 332; 144 IV 332; 144 II 1;
Kommentar zugewiesen:
Hug-Beeli, Kommentar, 1. Aufl., 1191
Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017
Weitere Kommentare:-
Entscheid

Obergericht des Kantons Zürich

I. Strafkammer

Geschäfts-Nr.: SB180167-O/U/jv

Mitwirkend: Die Oberrichter lic. iur. R. Naef, Präsident, lic. iur. M. Langmeier und Ersatzoberrichter lic. iur. B. Amacker sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. S. Kümin Grell

Urteil vom 27. September 2019

in Sachen

A. ,

Beschuldigter und Berufungskläger

amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin lic. iur. X. ,

gegen

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl,

vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. J. Burkhalter

Anklägerin und Berufungsbeklagte sowie Anschlussberufungsklägerin

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung,

vom 7. Februar 2018 (DG170310)

Anklage:

Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl vom 28. November 2017 (Urk. 14) ist diesem Urteil beigeheftet.

Urteil der Vorinstanz:

(Urk. 45 S. 45 ff.)

Es wird erkannt:

  1. Der Beschuldigte A. ist schuldig

    • des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes,

    • des Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c des Betäubungsmittelgesetzes,

    • der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes.

  2. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom

    10. März 2017 ausgefällten Freiheitsstrafe von 6 Monaten wird widerrufen.

  3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon 58 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 300.-.

  4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.

  5. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.

  6. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a lit. o StGB für die Dauer von 6 Jahren aus dem Gebiet der Schweiz verwiesen.

  7. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) angeordnet.

  8. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 16. November 2017 beschlagnahmten und bei der Stadtpolizei Zürich, DA-FA-PLE-BMA, unter der Lagernummer S02115-2017 aufbewahrten Gegenstände werden definitiv eingezogen und vernichtet:

    • 1 Portion Heroin in Knittersack (Asservat-Nr. A010'790'859);

    • diverse neue Minigrip (Asservat-Nr. A010'790'860);

    • 1 Feinwaage schwarz (Asservat-Nr. A010'790'871);

    • 1 aufgebrochener Tresor 28 x 18 x 20 cm (Asservat-Nr. A010'790'779).

  9. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 16. November 2017 beschlagnahmten und bei der Kasse der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl unter der Sachkautionsnummer 33131 lagernden Gegenstände werden definitiv eingezogen und vernichtet:

    • 2 SIM-Karten-Rahmen (Asservat-Nr. A010'790'780);

    • 5 SIM-Karten-Rahmen (Asservat-Nr. A010'790'837);

    • 1 [Bank]-Bankkarte lautend auf B. (Asservat-Nr. A010'790'826).

  10. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:

    Fr. 4'500.-; die weiteren Kosten betragen:

    Fr. 3'200.- Gebühr für das Vorverfahren

    Fr. 1'196.50 Auslagen Gutachten

    Fr. 280.- Auslagen Untersuchung (Auswertung Mobildaten) Fr. 358.- Auslagen (Ärztekasse Genossenschaft)

    Fr. 11'043.80 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

  11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.

  12. (Mitteilungen)

  13. (Rechtsmittel)

Berufungsanträge:

  1. Des Beschuldigten: (Urk. 104 S. 2 f.)

    1. Dispositiv Ziff. 1, Dispositiv Ziff. 2, Dispositiv Ziff. 3, Dispositiv Ziff. 4, Dispositiv Ziff. 6, Dispositiv Ziff. 7 und Dispositiv Ziff. 11 des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Februar 2018 seien aufzuheben.

    2. Der Beschuldigte sei

      • des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG, sowie

      • des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG,

      • sowie der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG

        schuldig zu sprechen.

    3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten sowie einer Busse von Fr. 300.- zu bestrafen, unter Anrechnung der bereits erstandenen Haft von 58 Tagen.

    4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren.

    5. Es sei eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB zur Behandlung der Drogenabhängigkeit des Beschuldigten anzuordnen.

      Der Vollzug einer allenfalls unbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe sei zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben.

    6. Vom Widerruf des mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. März 2017 für eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten gewährten bedingten Strafvollzugs sei abzusehen unter Verlängerung der Probezeit um ein weiteres Jahr.

      Eventualiter sei der Vollzug der widerrufenen Freiheitsstrafe zu Gunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben.

    7. Es sei keine Landesverweisung anzuordnen.

    8. Die Verfahrenskosten des erstinstanzlichen Verfahrens sowie des Berufungsverfahrens inkl. der Kosten der amtlichen Verteidigung für beide Verfahren seien auf die Staatskasse zu nehmen.

    9. Die Anschlussberufung sei vollumfänglich abzuweisen.

  2. Der Staatsanwaltschaft: (Urk. 109 S. 2)

    1. Bestätigung des vorinstanzlichen Schuldspruchs (Dispositiv Ziffer 1);

    2. Bestätigung des vorinstanzlichen Widerrufs (Dispositiv Ziffer 2);

    3. Bestätigung der vorinstanzlichen Strafe (Dispositiv Ziffer 3);

    4. Vollzug der Freiheitsstrafe (Dispositiv Ziffer 4);

    5. Vollzug der Busse, unter Androhung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen (Dispositiv Ziffer 5);

    6. Anordnung einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB während des Vollzuges der Freiheitsstrafe (neu);

    7. Ausfällung einer Landesverweisung für die Dauer von 8 Jahren aus dem Gebiet der Schweiz (Dispositiv Ziffer 6);

    8. Im Übrigen Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils;

    9. Unter Kostenfolgen zulasten des Beschuldigten.

Erwägungen:

  1. Verfahrensgang

    1. Hinsichtlich des Verfahrensganges bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens kann vollumfänglich auf die vollständigen und zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 45 S. 5 ff.).

    2. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 7. Februar 2018 wurde der Beschuldigte des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes, des Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c des Betäubungsmittelgesetzes, sowie der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes verurteilt. Weiter wurde der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. März 2017 ausgefällten Freiheitsstrafe von 6 Monaten widerrufen. Unter Einbezug der widerrufenen Strafe wurde der Beschuldigte mit einer Sanktion von 24 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon 58 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 300.- bestraft, wobei der Vollzug der Freiheitsstrafe und für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen angeordnet wurden. Darüber hinaus wurde eine Landesverweisung von 6 Jahren und damit verbunden die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet (Urk. 45 S. 45 ff.).

    3. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 41). Die Berufungserklärung ging am 23. April 2018 ein. Gleichzeitig stellte die amtliche Verteidigerin den Antrag auf Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens über den Zustand des Beschuldigten sowie die Notwendigkeit und die Erfolgsaussichten einer stationären Suchtbehandlung (Urk. 47).

      Mit Präsidialverfügung vom 3. Mai 2018 wurde der Staatsanwaltschaft eine Frist von 20 Tagen angesetzt, um schriftlich im Doppel zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben oder ein begründetes Nichteintreten auf die Berufung beantragt werde. Zudem wurde sie aufgefordert, innert der nämlichen Frist zum Beweisantrag Stellung zu nehmen (Urk. 50).

      Die Staatsanwaltschaft erklärte mit Eingabe vom 7. Mai 2018 Anschlussberufung und beantragte die Abweisung des Beweisantrages (Urk. 52).

    4. Mit Präsidialverfügung vom 6. Juni 2018 wurde der Beweisantrag abgewiesen (Urk. 54). In der Folge wurde zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 56), welche am 29. November 2018 im Beisein des Beschuldigten, seiner amtlichen Verteidigung sowie dem Vertreter der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl stattfand (Prot. II S. 4 ff., Urk. 69 S. 1 ff.). Anlässlich der Berufungsverhandlung liess der Beschuldigte erneut einen Antrag auf Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens stellen (Urk. 70). Gleichzeitig erklärten sich die Parteien damit einverstanden, das Verfahren gegebenenfalls schriftlich weiter zu führen und auf eine mündliche Urteilsverkündung zu verzichten (Prot. II. S. 8). Dem Antrag auf Begutachtung wurde mit Beschluss vom 15. Januar 2019 stattgegeben und bei Dr. med. C. ein psychiatrisches Gutachten eingeholt (Urk. 75). Mit Eingabe vom 5. Februar 2019 gab die Verteidigung bekannt, dass auf die Stellungnahme zur Person der Gutachterin sowie zum Fragekatalog verzichtet werde (Urk. 78). Mit Prä- sidialverfügung vom 11. März 2019 wurde die Psychiatrische Universitätsklinik Zürich aufgefordert, allfällige Krankenberichte des Beschuldigten aus dem Zeitraum vom 18. und 30. Oktober 2017 einzureichen (Urk. 83). Mit Präsidialverfügung vom 1. April 2019 wurde der Psychiatrisch-Psychologische Dienst, Amt für Justizvollzug, aufgefordert, sämtliche Krankenberichte des Beschuldigten aus dem Herbst 2017 einzureichen (Urk. 90). Am 13. Juni 2019 ging das psychiatrische Gutachten von Dr. med. C. ein (Urk. 99). Mit Präsidialverfügung vom

17. Juni 2019 wurde das Gutachten den Parteien zugestellt und der Beschuldigte, bzw. dessen Verteidigung, aufgefordert, abschliessend die Berufungsanträge zu stellen und zu begründen sowie zum Gutachten Stellung zu nehmen (Urk. 102). Mit Eingabe vom 8. Juli 2019 stellte die Verteidigung die Anträge zur Berufung des Beschuldigten und begründete diese (Urk. 104). Mit Präsidialverfügung vom

11. Juli 2019 wurde die Staatsanwaltschaft aufgefordert, die Berufungsantwort einzureichen (Urk. 107). Dieser Aufforderung kam sie am 22. Juli 2018 nach (Urk. 109). Mit Präsidialverfügung vom 30. Juli 2019 wurde der Verteidigung Frist angesetzt, um zur Berufungsantwort und Begründung der Anschlussberufung Stellung zu nehmen (Urk. 110). Mit Eingabe vom 19. August 2019 ging die Berufungsreplik und Anschlussberufungsantwort ein (Urk. 112). Diese wiederum wurde der Staatsanwaltschaft Zürich/Sihl zur Erstattung der Berufungsduplik und Anschlussberufungsreplik zugestellt (Urk. 114), worauf diese verzichtete (Urk. 116).

  1. Umfang der Berufung und Anschlussberufung

    1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht erfassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (Eugster, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK StPO II, Basel 2014, Art. 402 N 2).

    2. Der Beschuldigte lässt die Aufhebung der Dispositivziffern 1, 2, 3, 4, 6, 7 und 11 des erstinstanzlichen Urteils beantragen. Stattdessen lässt er die Verurteilung wegen Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d und Art. 19 Abs. 1 lit. c des Betäubungsmittelgesetzes sowie der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes beantragen. Als Sanktion lässt er eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten sowie eine Busse von Fr. 300.00 beantragen, unter Anrechnung der erstandenen Haft von 58 Tagen und unter Aufschub des Vollzugs sowie Ansetzung einer dreijährigen Probezeit. Weiter wurde eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB unter Aufschub des Vollzuges einer allfälligen unbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe und der Verzicht auf Widerruf der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. März 2017 ausgefällten Freiheitsstrafe von 6 Monaten beantragt. Schliesslich wurde der Verzicht auf eine Landesverweisung beantragt (Urk. 47, Urk. 104 S. 2 f.).

    3. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit ihrer Anschlussberufung die Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides hinsichtlich Schuldspruch, Widerruf und Strafe. Weiter beantragt wurden der Vollzug von Freiheitsstrafe und Busse, die Anordnung einer ambulanten Behandlung im Sinne von Art. 63 StGB während des Vollzugs der Freiheitsstrafe sowie eine Landesverweisung für die Dauer von 8 Jahren aus dem Gebiet der Schweiz (Urk. 109).

    4. Somit steht der angefochtene Entscheid im Rahmen des Berufungsverfahrens hinsichtlich der Verurteilung wegen Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (Dispositiv Ziffer 1), des Widerrufs (Dispositiv Ziffer 2), der Sanktion soweit nicht die Busse betreffend (Dispositiv Ziffern 3 und 4), der Landesverweisung (Dispositiv Ziffer 6 und 7), und der Kostenauflage (Dispositiv Ziffer 11) zur Disposition (Art. 391 Abs. 2 StPO). Im Übrigen, nämlich hinsichtlich der Verurteilungen wegen Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c des Betäubungsmittelgesetzes sowie der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes, der Busse sowie der Ersatzfreiheitsstrafe (Dispositiv Ziffer 3 und 5), der Beschlagnahmungen (Dispositiv Ziffern 8 und 9) sowie der Kostenfestlegung (Dispositiv Ziffer 10), ist der Entscheid in Rechtskraft erwachsen, wovon es Vormerk zu nehmen gilt.

  2. Formales

    1. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne, dass dies jeweils explizit Erwähnung findet.

    2. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (vgl. BGE 141 IV 249

      E. 1.3.1). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.

    3. Delinquenz während des laufenden Verfahrens

      Der Beschuldigte gab bereits anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung bekannt, dass gegen ihn ein weiteres Verfahren wegen Betäubungsmitteldelinquenz bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl pendent ist (Urk. 45 S. 9). Darüber hinaus wurde im Rahmen des schriftlichen Plädoyers vom 8. Juli 2019 bekannt, dass der Beschuldigte auch am 12. April 2018 wegen Widerhandlung gegen das

      BetmG verhaftet worden ist (Urk. 104 S. 13). Abgesehen davon hat er zumindest bis zu seinem Austritt aus der Psychiatrischen Universitätsklinik vom 14. März 2019 nach wie vor Crystal Meth konsumiert (Urk. 101/7).

      Über den Stand dieser Verfahren ist nichts bekannt. Demnach kommen vorliegend weder die Erweiterung der Anklage noch die Ausfällung einer Zusatzstrafe in Frage. Vielmehr bleibt mit der Vorinstanz festzustellen, dass ohne weiteres ein Urteil ergehen kann, zumal auch keine Gründe für die Sistierung des Verfahrens ersichtlich sind (Urk. 45 S. 9 f.).

  3. Sachverhalt

    1. Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Beweiswürdigung ausführlich und zutreffend dargelegt, weshalb, um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Urk. 45 S. 13 ff.).

    2. Das selbe gilt für die Darstellung und Würdigung der Beweismittel. Die Beweismittel, insbesondere die Aussagen der einvernommenen Personen, wurden ausführlich wiedergegeben (Urk. 45 S. 11 ff.) und ebenso ausführlich und zutreffend gewürdigt (Urk. 45 S. S. 15 ff.).

    3. Nachdem die Verurteilung hinsichtlich der Anklageziffern 2 und 3 nicht angefochten wurde, ist auf diese Punkte nicht einzugehen.

    4. Mit Bezug auf Anklagepunkt 1 zeigte sich der Beschuldigte nach anfänglichem Leugnen sowohl in der Untersuchung als auch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vollumfänglich geständig und gab zu, die Drogen gefunden, bei sich aufbewahrt und zumindest einen Teil davon an Dritte weiter gegeben zu haben (Urk. 32 S. 18). Was er mit den nach seiner Verhaftung bei ihm vorgefundenen 106 Gramm Heroin vor hatte, kann in diesem Zusammenhang offen bleibenden, die Anklage wirft ihm diesbezüglich nichts über den reinen Besitz Hinausgehendes vor. Auf die Ausführungen der Verteidigung hierzu ist deshalb nicht weiter einzugehen.

    5. Der Anklagesachverhalt ist demnach rechtsgenügend erstellt.

  4. Rechtliche Würdigung

    1. Die Staatsanwaltschaft würdigt den Sachverhalt gemäss Anklagepunkt 1 als Verbrechen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (Urk. 14 S. 3).

    2. Die Verteidigung macht geltend, der Beschuldigte habe sich des (mehrfachen) Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG sowie der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG, schuldig gemacht. Die Qualifizierung gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG komme vorliegend nicht zur Anwendung, da der Beschuldigte die qualifizierende Menge Heroin lediglich besessen habe. In Umlauf gebracht habe er somit nur die an D. weiter gegebene Menge von 0.78 Gramm reinem Heroin (5.2 Gramm brutto), was die Gesundheit einer Vielzahl von Menschen noch nicht gefährde (Urk. 35 S. 3 f., 104 S. 4 f.). Deshalb, so liess der Beschuldigte im Plädoyer ergänzen, spiele es sehr wohl eine Rolle, welche Anschlusshandlung er beabsichtigt habe (Urk. 104 S. 5).

    3. Der Beschuldigte hat Heroin gefunden und somit auf eine andere Art als durch Erwerb erlangt und in der Folge besessen und aufbewahrt. Dadurch hat er den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 lit. d BetmG erfüllt.

    4. Im Folgenden ist zu überprüfen, ob ein schwerer Fall vorliegt, welcher die Qualifikation nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (schwerer Fall) erfüllt. Ein solcher ist gegeben, wenn der Täter wusste oder annehmen musste, dass die Widerhandlung geeignet ist, eine Vielzahl von Menschen zu gefährden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist dies grundsätzlich ab einer Menge von 12 Gramm reinem Heroin der Fall (BGE 119 IV 180). Zwar wird in der Lehre teilweise angezweifelt, dass durch den blossen Erwerb oder Besitz einer solchen Menge die Gesundheit vieler Menschen gefährdet werde. Da es sich bei Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG um ein abstraktes Gefährdungsdelikt handelt, genügt aber grundsätzlich bereits der Besitz einer qualifizierten Menge Betäubungsmittel, unabhängig was mit dieser beabsichtigt wird. Davon ausgenommen sind diejenigen Konstellationen, in denen die konkrete Gefahr der Weiterverbreitung erwiesenermassen nicht

      besteht, etwa wenn fest steht, dass die Betäubungsmittel dem eigenen Konsum oder demjenigen einer kleinen, bestimmten Zahl von Abnehmern dient (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, BetmG Kommentar, 3. Aufl. Art. 19 N 191).

    5. Ein solcher Nachweis fehlt vorliegend. Der Beschuldigte gibt an, seit dem Jahre 2003 kein Heroin mehr zu konsumieren und auch nicht beabsichtigt zu haben, vom Drogenfund zu konsumieren (Urk. 32 S. 25). Eben so wenig behauptet er - und es ergeben sich aus den Akten auch keine Anzeichen dafür -, dass die Drogen lediglich für den Konsum durch einen genau definierten, kleinen Abnehmerkreis bestimmt waren und deshalb keine Gefahr der Weiterverbreitung an eine (unbestimmte) Vielzahl von Personen bestand.

    6. Bei einer Menge von 106 Gramm Heroin wusste der Beschuldigte oder musste er zumindest annehmen, dass das Heroingemisch mittelbar oder unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. Dies nahm er zumindest in Kauf, da er es durch seinen Besitz im Bestand erhielt. Dadurch erfüllen die Handlungen des Beschuldigten den Tatbestand gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.

  5. Strafzumessung

    1. Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Strafzumessung umfassend und zutreffend dargelegt sowie den vorliegend zur Anwendungen gelangenden Strafrahmen korrekt abgesteckt. Es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden (Urk. 45 S. 19 - 21).

    2. Tatkomponente

      1. Bezüglich der objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass die erlangte Menge Betäubungsmittel mit netto rund 15 Gramm reinem Heroin nur knapp über der unteren Grenze des qualifizierten Strafrahmens liegt. Zudem gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte das Heroin weder aktiv suchte noch sich um dessen Weitergabe bemühte (Urk. 32 S. 18). Sein objektives Tatverschulden wiegt somit im Rahmen des qualifizierten Tatbestands insgesamt noch leicht.

      2. In Bezug auf das subjektive Tatverschulden ist Folgendes festzuhalten: Aus dem psychiatrischen Gutachten geht hervor, dass der Beschuldigte auch zum Tatzeitpunkt suchtmittelabhängig war (Urk. 99 S. 58).

        Die Verteidigung beantragt deshalb gestützt auf Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG die Milderung der Strafe. Gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG kann das Gericht bei einer Widerhandlung nach Art. 19 Abs. 2 BetmG die Strafe nach freiem Ermessen mildern, wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen. Bei einer Strafmilderung gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG liegt zugleich stets eine verminderte Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB vor (Hug-Beeli, BetmG Kommentar, 1. Aufl., Art. 19 N 1191 ff.). Da die Strafmilderung gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG lediglich fakultativ ist, während eine solche gemäss Art. 19 StGB obligatorisch ist, geht Letztere grundsätzlich vor. Eine zusätzliche Strafmilderung gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. b StGB erscheint sodann nur in den Fällen als angemessen, in welchen etwa ein Heroinabhängiger zwecks Befriedigung seiner Heroinabhängigkeit bewusst lediglich Cannabishandel betreibt, um die Gesundheit seiner Abnehmer weniger stark zu gefährden (Hug-Beeli, a.a.O., Art. 19 N 1194).

        Im Rahmen des Gutachtens wurde auch die Schuldfähigkeit des Beschuldigten zum Tatzeitpunkt geprüft. Dabei kam die Gutachterin zu einem differenzierten Schluss: So verneinte sie mit überzeugender Begründung die Einschränkung der Einsichtsfähigkeit, da keine Hinweise dafür vorliegen, dass der Realitätsbezug oder die Realitätswahrnehmung damals eingeschränkt waren (Urk. 99 S. 60). Hingegen attestiert sie dem Beschuldigten eine leichtbis mittelgradig reduzierte Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit, da eine Abhängigkeitserkrankung vorlag, was zu einer Verminderung der Verhaltenskontrolle und Hemmungsfähigkeit geführt habe. Die Schuldfähigkeit insgesamt wird als leichtbis mittelgradig vermindert eingestuft (Urk. 99 S. 60).

        Gestützt auf diesen gutachterlichen Befund ist an dieser Stelle zu entscheiden, wie sich dies verschuldensmindernd auswirkt. Fehlerhaft wäre es, in Zahlen oder Prozenten anzugeben, wie weit sich die Verminderung der Schuldfähigkeit auswirkt. Eine rein mathematische Reduktion einer hypothetischen Einsatzstrafe ist systemwidrig. Sie würde zudem die Ermessensfreiheit des Richters in unzulässiger Weise einschränken und der vom psychiatrischen Experten eingestuften Verminderung der Einsichtsund Steuerungsfähigkeit regelmässig ein zu hohes Gewicht beimessen (Mathys, Leitfaden Strafzumessung, N 123).

        Ausgehend von der gutachterlich festgestellten leichten bis mittelgradigen Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit ist demnach auch von einer leicht bis mittelgradig eingeschränkten Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB auszugehen, welche sich auch auf das Tatverschulden auswirkt. Ausgehend von einem wie oben unter Ziff. 6.2.1. dargelegt als gerade noch leicht qualifizierten Verschuldens ist dieses im Lichte der leicht bis mittelgradig reduzierten Schuldfähigkeit insgesamt als eher leicht einzustufen.

      3. Die Festsetzung der Einsatzstrafe bei 15 Monaten Freiheitsstrafe der Vorinstanz erweist sich deshalb als zu hoch und ist auf 12 Monate zu reduzieren.

          1. Täterkomponente

            In Bezug auf die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben des Beschuldigten kann vorab auf die Personalakten (Urk. 10; sowie Urk. 11 der Beizugsakten Unt.Nr. S1/2016/10012282) sowie auf die Aussagen des Beschuldigten zur Person anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 16. November 2017 (Urk. 3/4 S. 6 ff.), anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Urk. 32 S. 2 ff.) und an der Berufungsverhandlung (Urk. 69 S. 1-16) verwiesen werden.

            Folgendes sei noch ergänzt: Der Beschuldigte ist seit 1998/99 suchtmittelabhängig. Im Verlaufe der Zeit kam es dabei zu Verlagerungen, angefangen von Heroin über Alkohol zu nunmehr Methamphetamin, wobei er letzteres seit 2017 regelmässig konsumiert (Urk. 99 S. 58). Dazu gesellt sich eine depressive Stö- rung, welche bei nicht restlos geklärter Ursache mit hoher Sicherheit durch den fortgesetzten Suchtmittelkonsum zumindest aufrecht erhalten wird (Urk. 99 S. 59). Offenbar wurden während der PUK Hospitalisation im Frühling 2018 erstmals

            auch psychotische Symptome festgestellt (Urk. 99 S. 45). Im Anschluss an diese Hospitalisation begab sich der Beschuldigte aus eigenem Antrieb in eine Therapie, welche er wöchentlich besucht (Urk. 69 S. 10). Unterlagen dazu, etwa im Sinne eines Verlaufsberichts, gibt es nicht. Stabilisiert hat sich seine Wohnsituation, indem er nunmehr in der Stiftung E. , einer Form des begleiteten Wohnens lebt, wo er medizinisch und administrativ betreut wird. Zwischenzeitlich hat der Beschuldigte Kontakt zu seinem Sohn aufgenommen und steht mit diesem in regelmässigem Kontakt.

            Zusammengefasst präsentieren sich seine Lebensumstände so, wie im psychiatrischen Gutachten zutreffend zusammengefasst und festgehalten: Der Beschuldigte lebt seit 1990 in der Schweiz und es ist ihm dabei nie gelungen, sich langfristig in der Schweiz zu integrieren oder auch die Sprache trotz guter Intelligenz ausreichend zu erlernen. Er führt ein desintegriertes Leben am Rande der Gesellschaft und gibt sich primär mit Landsleuten ab, leidet seit über 20 Jahren an Suchtmittelabhängigkeit, lebt von staatlicher Unterstützung und hat keine haltgebende Tagesstruktur. Seine Ehen wurden geschieden, die Mutter seines einzigen Sohnes starb und letzterer wurde ohne seine Kenntnis fremd platziert und steht selbst in Verfahren vor Jugendanwaltschaft (Urk. 99 S. 49 und Urk. 104 S. 20 N 58).

            Diese zuletzt aufgeführten Faktoren dürfen sich jedoch nicht in der Strafzumessung niederschlagen. Gemäss herrschender Lehre und Praxis dürfen das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse nur unter dem Aspekt der Schuld berücksichtigt werden. Somit haben Lebenswandel und allgemeiner Leumund, und mögen diese auch noch so negativ sein, unberücksichtigt zu bleiben (BSK StGB I Art. 47 N 123 ff.). Dasselbe gilt für die gesundheitliche Situation, sofern sie nicht derart ausserordentlich lädiert ist, dass sie eine eigentliche Strafempfindlichkeit zur Folge hätte.

          2. Asperation wegen Vergehen im Sinne des BetmG

            Der Beschuldigte gab D. ca. 5 Gramm des Heroins, um dieses zu verkaufen und den Erlös zum Kauf von Crystal Meth und damit zur Befriedigung der eigenen Sucht zu verwenden. Dabei nutzte er gezielt deren Kontakte in die Drogenszene aus. Diese Menge an Drogen ist zwar vergleichsweise klein, andererseits handelt es sich dabei um eine harte Droge, mit einem hohen Suchtund Abhängigkeitspotential. Die vorinstanzlich dafür vorgesehene Erhöhung um 3 Monate ist deshalb grundsätzlich nicht zu beanstanden, doch gilt auch hier das beim Hauptdelikt zur verminderten Schuldfähigkeit ausgeführte, weshalb die Einsatzstrafe geringfügig zu erhöhen ist.

          3. Vorstrafen

            Der Beschuldigte hat zwei, teilweise einschlägige Vorstrafen: Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 3. April 2008 wurde der Beschuldigte wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz, Betrugs und gewerbsmässigen Betrugs mit einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und drei Monaten bestraft und die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl belegte ihn mit Strafbefehl vom 10. März 2017 mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten (Urk. 117). Dies wirkt sich deutlich zu seinen Ungunsten aus. Zwar erwirkte er die erste Vorstrafe vor über 10 Jahren, doch wog diese schwer. Bei der letzten Vorstrafe aus dem Jahre 2017 handelt es sich angesichts der sechsmonatigen Freiheitsstrafe ebenfalls nicht um eine Bagatelle. Erschwerend kommt hinzu, dass der Beschuldigte die heute zu beurteilenden Taten während laufender Probezeit und nur wenige Monate nach Erlass des Strafbefehls vom 10. März 2017 beging. Eine deutliche Erhöhung der Sanktion erscheint somit als angemessen.

          4. Nachtatverhalten

            Zwar erwies sich der Beschuldigte relativ bald als im Wesentlichen geständig, wobei im Lichte der erdrückenden Beweislage dem Geständnis keine all zu entlastende Bedeutung zukommt.

            Im Laufe des Verfahrens wurde bekannt, dass der Beschuldigte seit seiner Haftentlassung und während des laufenden Verfahrens erneut einschlägig rückfällig geworden ist, indem er unter anderem am 5. Januar 2018 einer Scheinkäuferin die Vermittlung von 2 Gramm Crystal Meth über einen Bekannten für Fr. 500.- versprach, und ihr, nachdem der Deal mit seinem Bekannten geplatzt war, für den selben Preis ein Säcklein mit Reis verkaufte, den er als Crystal Meth ausgab (Urk. 32 S. 22 ff.; Urk. 33 S. 2 f.). Zudem konsumierte er weiterhin Crystal Meth. Zwar absolviert der Beschuldigte mittlerweile eine ambulante Behandlung seiner Drogensucht. Aber von Einsicht und Reue ist beim Beschuldigten keine Spur. Die Gutachterin hält fest, dass beim Beschuldigten ein auffällig verantwortungsabweisendes, bagatellisierendes und ausweichendes Verhalten in Bezug auf frühere und aktuell vorgeworfene Delikte besteht (Urk. 99 S. 34).

            Insgesamt wirkt sich damit das Nachtatverhalten nur in geringem Masse zu seinen Gunsten aus.

          5. Insgesamt erscheint somit eine Strafe von 16 Monaten Freiheitsstrafe angemessen.

  6. Widerruf

    1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für den Widerruf einer früheren, bedingt ausgefällten Strafe und der Bildung einer Gesamtstrafe umfassend und zutreffend dargelegt, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Urk. 45 S. 28 ff.).

    2. Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. März 2017 wegen mehrfachen Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre angesetzt (Urk. 10/6). Die heute zu beurteilenden Straftaten verübte der Beschuldigte am 18. September 2017 bzw. in einem Zeitraum zwischen ca. 1. Januar 2016 und dem 20. September 2017 (Übertretung) und damit während laufender Probezeit. Dabei handelt es sich bei den Taten vom

      18. September 2017 sowohl um ein Vergehen als auch um ein Verbrechen im

      Sinne von Art. 10 Abs. 2 und 3 StGB. Die Voraussetzung der Rückfalltat im Sinne von Art. 46 Abs. 1 StGB ist somit gegeben.

    3. Zwar ist die Vorstrafe vom 10. März 2017 bezüglich der heute zu beurteilenden Delikte nicht einschlägig. Der Beschuldigte wurde jedoch am

      3. April 2008 sowohl wegen gewerbsmässigen Betrugs als auch wegen eines Vergehens gegen das BetmG verurteilt (Urk. 10/1). Diese Vorstrafe ist zumindest teilweise einschlägig, auch in Bezug auf die andere Vorstrafe. Und obwohl er im ersten Verfahren 907 Tage in Haft verbrachte, zeigten diese Verurteilungen bzw. die erstandene Haft beim Beschuldigten keine Wirkung. Seine erneute, schwere Delinquenz während laufender Probezeit zeugt von grosser Unbelehrbarkeit. Von einer günstigen Legalprognose kann somit keine Rede mehr sein. Zu dieser Einschätzung gelangt auch das Gutachten, welches die Wahrscheinlichkeit weiterer zukünftiger Betäubungsmitteldelikte als erhöht bis hoch einschätzt (Urk. 99 S. 61).

    4. Der bedinge Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. März 2017 ausgefällten Freiheitsstrafe von 6 Monaten ist daher zu widerrufen. Es ist eine Gesamtstrafe gemäss Art. 46 Abs. 1 i.V.m. Art. 49 StGB zu bilden, da der Beschuldigte für die heute zu beurteilenden Straftaten mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten, also mit einer Strafe der gleichen Art bestraft wird.

    5. Die wegen der neu zu beurteilenden Delikte heute auszufällende Freiheitsstrafe von 16 Monaten ist somit aufgrund der widerrufenen Vorstrafe von 6 Monaten in sinngemässer Anwendung des Asperationsprinzips um 4 Monate zu erhöhen, was zu einer Gesamtstrafe von 20 Monaten Freiheitsstrafe führt. Daran sind 58 Tage bereits erstandener Haft anzurechnen (Art. 51 StGB).

  7. Vollzug

    Eine Verurteilung zu einer bedingten oder einer teilbedingten Strafe nach Art. 42 resp. 43 StGB verlangt das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Nachdem im Sinne des Beschuldigten eine ambulante Massnahme anzuordnen sein wird

    (vgl. nachfolgend Ziff. 9), fällt eine günstige Prognose ausser Betracht (Urteil des Bundesgerichts 6B_652/2016 vom 28. März 2017 E. 3.3.1; BGE 135 IV 180

    E. 2.3). Die Freiheitsstrafe von 20 Monaten ist deshalb zu vollziehen, wobei die erstandenen 58 Tage Untersuchungshaft in Abzug zu bringen sind.

  8. Massnahme

    1. Der Beschuldigte liess anfänglich die Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 60 StGB beantragen (Urk. 47 S. 2 f.). Nach Eingang des Gutachtens beantragt er nunmehr die Anordnung einer ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB, wobei der Vollzug einer allfällig unbedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe aufzuschieben sei (Urk. 104 S. 2).

    2. Nach Art. 56 Abs. 1 StGB ist eine Massnahme anzuordnen, wenn eine Strafe allein nicht geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen und ein Behandlungsbedürfnis des Täters besteht oder die öffentliche Sicherheit dies erfordert und die Voraussetzungen der Art. 59-61, 63 oder 64 StGB erfüllt sind. Vorliegend müssen die Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 StGB erfüllt sein, d.h. die begangene Straftat muss mit der psychischen Störung bzw. der Abhängigkeit des Täters im Zusammenhang stehen und es muss die Aussicht bestehen, durch die Behandlung werde sich die Begehung weiterer mit dem Zustand des Täters in Zusammenhang stehender Delikte vermeiden lassen. Darüber hinaus darf der mit der Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht unverhältnismässig sein (Art. 56 Abs. 2 StGB). Es ist im Einzelnen zu prüfen, ob die Massnahmebedürftigkeit, -fähigkeit und -willigkeit des Täters gegeben sind.

    3. Beim Entscheid über die Anordnung einer Massnahme stützt sich das Gericht grundsätzlich auf ein Gutachten (Art. 56 Abs. 3 StGB). Ein solches wurde in Auftrag gegeben und es ergibt sich daraus klar, dass eine psychische Störung im Sinne des Gesetzes beim Beschuldigten zu bejahen ist. Sodann ist der bereits im Gutachten unterstrichene Zusammenhang zwischen dieser Störung und der Delinquenz nachgewiesen und sie ist, ebenfalls gemäss Gutachten, behandlungsbedürftig. Die Massnahmebedürftigkeit ist deshalb zu bejahen.

    4. Die begonnene Behandlung spricht an sich schon per se für die Massnahmefähigkeit des Beschuldigten, wobei das Gutachten immerhin den Vorbehalt anbringt, dass dies auf Grund der unzureichenden Sprachkompetenz des Beschuldigten den Beizug eines Dolmetschers oder einer türkischsprachigen Fachperson erfordere (Urk. 99 S. 62). Damit wird die grundsätzliche Massnahmefähigkeit aber nicht in Frage gestellt und es wird Aufgabe des Massnahmevollzugs sein, dieses Handicap auszugleichen.

    5. Nach dem Gesagten ist eine ambulante Massnahme geeignet und erforderlich, um der Gefahr weiterer Straftaten zu begegnen. Da auch der Beschuldigte eine solche beantragt, ist die Anordnung auch unter Abwägung des vorzunehmenden Eingriffs in die Freiheit des Beschuldigten einerseits und dessen Behandlungsbedürftigkeit sowie der Wahrscheinlichkeit und der Schwere weiterer Straftaten andererseits als verhältnismässig zu qualifizieren.

    6. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen sind die Voraussetzungen für die Anordnung einer ambulanten Massnahme gemäss Art. 63 Abs. 1 StGB erfüllt, so dass eine solche anzuordnen ist.

    7. Der Beschuldigte lässt für den Fall der Ausfällung einer ambulanten Massnahme den Aufschub einer allfällig zu vollziehenden Freiheitsstrafe beantragen. Es erscheine sinnvoll, die bereits begonnen Therapie in der Klinik für forensische Psychiatrie an der PUK weiterzuführen. Dort sei er bereits bekannt und er stehe bei einer türkischsprachigen Person in Behandlung, was für eine erfolgreiche Behandlung vorausgesetzt werde. Auch könne er sich eine Tagesstruktur aufbauen und sich sozial integrieren. Sein bestehendes Betreuungsnetz würde dahin fallen und müsste im Gefängnis neu aufgebaut werden. Auch wirke sich der Aufenthalt in geschlossenen Anstalten negativ auf ihn aus und es bestehe die Befürchtung, dass er wieder suizidal werden könnte (Urk. 104 S. 16 f.).

      1. Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 63 Abs. 2 StGB). Allerdings ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein Aufschub des Strafvollzuges nur dann gerechtfertigt, wenn eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet und diese durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise erheblich beeinträchtigt würden. Dabei ist eine Beeinträchtigung nicht erst erheblich, wenn der Vollzug der Strafe die Behandlung verunmöglicht oder den Behandlungserfolg völlig in Frage stellt. Vielmehr geht die Therapie vor, sobald eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche durch den Vollzug der Freiheitsstrafe klarerweise verhindert oder vermindert würden (BGE 129 IV 161 E. 4.1; BGE 124 IV 246 E. 2b).

      2. Die Gefahr einer solchen Verminderung oder Verhinderung besteht vorliegend nicht. Wie bereits mehrfach erwähnt, verfügt der Beschuldigte über keinerlei gefestigte Strukturen, aus welchen er durch den Gefängnisaufenthalt herausgerissen würde. Ganz im Gegenteil wird ihm der Gefängnisaufenthalt solche neu ermöglichen. Auch ist die begonnene Therapie sehr weitmaschig und beschränkt sich auf eine Sitzung pro Woche, weshalb der Gefängnisaufenthalt auch diesbezüglich kaum zu Veränderungen führen würde. Diejenige Unterstützung, welche er durch das begleitete Wohnen erfährt, wird ihm auch im Gefängnis zuteilwerden. Zudem unterscheiden sich die Therapieangebote in Strafanstalten qualitativ nicht von den übrigen. Nichts an der Beurteilung ändert eine allfällige psychische Belastung durch Aufenthalte in geschlossenen Institutionen. Bei Strafgefangenen ist dies regelmässig die Folge und letztlich auch so gewollt, verfolgt doch die Strafe nach wie vor auch einen Sühnezweck. Abgesehen davon erweist sich diese Behauptung im Lichte der Tatsache, dass der Beschuldigte sich in Zeiten akuter Krisen zur Genesung stets freiwillig in stationäre Institutionen begeben und von bestem Behandlungserfolg profitiert hat, als aufgesetzt.

        Schliesslich gilt es festzuhalten, dass auch das Gutachten festhält, dass die Therapie während des Strafvollzugs durchgeführt werden kann und die Behandlung nicht relevant beeinträchtigen würde (Urk. 99 S. 62).

      3. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist somit eine ambulante Massnahme gestützt auf Art. 63 StGB anzuordnen, ohne dass der Strafvollzug zugunsten dieser Massnahme aufzuschieben ist.

  9. Landesverweisung

    1. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Anordnung einer Landesverweisung von 8 Jahren im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. a StGB (Urk. 52).

      1. Die Verteidigung beantragt, dass von einer Landesverweisung abzusehen, eventualiter dieses auf 5 Jahre festzusetzen sei. Zwar handle es sich bei Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG um eine Katalogtat, doch liege der Strafmilderungsgrund von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG vor, weshalb keine Katalogtat vorliege, da es auch nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprochen habe, süchtige Kleindealer auszuschaffen (Urk. 104 S. 18). Diese Auffassung geht fehl. Art. 19 Abs. 3 BetmG ist keine eigenständige Strafnorm. Der Beschuldigte wird vorliegend des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG schuldig gesprochen, welches eine Katalogtat ist (Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB). Dies hat obligatorisch eine Landesverweisung zur Folge, unabhängig von Höhe, Art und Vollzugsform der Sanktion. Einzig unter den Voraussetzungen von Art. 66a Abs. 3 StGB oder wenn die Ausübung eines Deliktes nicht zu einem Schuldspruch führt, etwa wenn der Täter schuldunfähig ist oder in entschuldbarem Notwehrexzess handelt, kann keine obligatorische Landesverweisung ergehen (BSK StGB - Zurbrügg/Hruschka, Art. 66a N 6 f.). Und selbst für diese Fälle hat der Gesetzgeber in Art. 66a bis StGB immer noch die Möglichkeit einer fakultativen Landesverweisung vorgesehen, wobei diese Norm ausschliesslich bei gänzlich schuldunfähigen zur Anwendung gelangt (BSK StGB - Zurbrügg/Hruschka, Art. 66a bis N 5). Bei nur reduzierter Schuldfähigkeit gilt die Regelung von Art. 66a StGB uneingeschränkt. Das Bundesgericht hält dazu in seinem Entscheid 6B_1379/2017 (Urteil vom

        25. April 2018) fest: Es ist klar und eindeutig, dass der Anfang von Art. 66a Abs. 3 StGB (Von einer Landesverweisung kann ferner abgesehen werden, wenn) sich auf den vorangehenden Absatz 2 bezieht (Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn) und nicht andeuten soll, dass nebst den ausdrücklich genannten noch weitere Strafmilderungsgründe berücksichtigt

        werden könnten. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er die Formulierung in Art. 66a Abs. 3 StGB zusätzlich mit einem namentlich oder insbesondere versehen.

        Im Übrigen trifft auch die Behauptung, wonach der Gesetzgeber süchtige Kleindealer nicht habe unter den Landesverweis fallen lassen, nicht zu. Ganz im Gegenteil hat ersterer im Laufe des Gesetzgebungsprozesses zusätzlich das Instrument der fakultativen Landesverweisung eingeführt, just um auch Wiederholungstäter im Bagatellbereich ausschaffen zu können (Amtliches Bulletin der Bundesversammlung vom 10. Dezember 2014, Geschäft Nr. 13.056 betreffend StGB und MStG, Ausschaffung krimineller Ausländer, S. 1236 ff.).

      2. Weiter macht die Verteidigung geltend, dass die Landesverweisung beim Beschuldigten einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde. Unter Verweis auf seine persönlichen Verhältnisse streicht sie insbesondere die Gefahr hervor, wonach er im Falle seiner Heimkehr mit Racheaktionen seitens eines verfeindeten Clans rechnen müsste. Zudem wäre eine Drogentherapie nicht möglich und er würde früher oder später auf der Strasse landen und früher oder später zu Folge fehlender medizinischer Unterstützung zu Grunde gehen, zumal er auch nicht bei seinen verarmten Verwandten unterkommen könnte. Ebenso würde er in den Militärdienst eingezogen, was ihm nicht zumutbar sei. Zudem habe er Kontakte zu seinem Sohn aufgenommen und pflege Kontakte zu weiteren Verwandten in der Schweiz. Das Interesse des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz überwiege somit (Urk. 104 S. 19 ff.).

    1. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der Landesverweisung umfassend und zutreffend dargestellt, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann.

    2. Der Beschuldigte ist türkischer Staatsangehöriger und hat sich unter anderem eines Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht, womit er gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB grundsätzlich des Landes zu verweisen ist. Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Lan-

      desverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 StGB).

    3. Die Vorinstanz hat sich in ihrem Entscheid ausführlich und sehr sorgfältig mit der Frage, ob vorliegend ein Härtefall gegeben ist, befasst. Es kann vollumfänglich darauf verwiesen werden.

      1. Für einen Verzicht auf die Landesverweisung gestützt auf Art. 66a Abs. 2 StGB müssen die in dieser Bestimmung erwähnten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Erforderlich ist einerseits, dass die Landesverweisung für den Auslän- der einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, und andererseits, dass die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (BGE 144 IV 332 E. 3.3 S. 339; Urteil 6B_1192/2018 vom 23. Januar 2019

        E. 2.1.1). Das Gericht hat im Rahmen von Art. 66a Abs. 2 StGB demnach die öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen. Dies kann kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den schwerwiegenden persönlichen Härtefall in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) erfolgen. Art. 31 Abs. 1 VZAE ist indes nicht abschliessend. Da die Landesverweisung strafrechtlicher Natur ist, sind auch strafrechtliche Elemente wie die Aussichten auf soziale Wiedereingliederung des Täters in die Interessenabwägung miteinzubeziehen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f.). Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, einschliesslich familiäre Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen (Urteil 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1). Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz Rechnung zu tragen. Dabei darf das Gericht auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichtigen (Urteile 6B_873/2018 vom 15. Februar 2019 E. 3.1; 6B_506/2017 vom 14. Februar 2018 E. 2.5.1).

      2. Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB ist in der Regel bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privatund Familienlebens auszugehen (Urteile 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2; 6B_143/2019 vom 6. März 2019 E. 3.3.1;

        6B_1329/2018 vom 14. Februar 2019 E. 2.3.1; 6B_371/2018 vom 21. August 2018 E. 2.5; je mit Hinweisen). Zum durch Art. 8 EMRK geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern. Andere familiäre Verhältnisse fallen in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bindungen, regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere Person (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 mit Hinweisen; Urteil 2C_786/2018 vom 27. Mai 2019 E. 3.2.2). Bei hinreichender Intensität sind auch Beziehungen zwischen nahen Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten von Bedeutung, doch muss in diesem Fall zwischen der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfügenden Person und dem um die Bewilligung nachsuchenden Ausländer ein über die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionalen Bindungen hinausgehendes, besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 f. mit Hinweisen; Urteil 2C_786/2018 vom 27. Mai 2019

        E. 3.2.3).

      3. Mit Blick auf obigen Kriterien wird ohne weiteres klar, dass die losen familiären Bindungen des Beschuldigten auch dann nicht zu einer persönlichen Härte führen würden, wenn diese durch seine Rückkehr in die Türkei aufgelöst würden. Der Beschuldigte lebt alleine, von finanziellen Verflechtungen kann keine Rede sein und die Beziehungsintensität zu seinen Angehörigen in der Schweiz ist mit Bezug auf seinen Sohn stark unterdurchschnittlich und zu den übrigen Verwandten durchschnittlich.

      4. Weitere Bindungen zur Schweiz, welche über die Inanspruchnahme staatlicher Leistungen aller Art und seinen Drogenkonsum hinausgehen, bestehen

        nicht. Er lebt seit über 28 Jahren hier. Seit rund 25 Jahren ist er drogenabhängig. Seit 2004 arbeitete er nur noch unregelmässig, seit 2011 ist er fürsorgeabhängig. Anzeichen, wonach er sich in den letzten Jahren darum bemüht hätte, an seiner beruflichen und sozialen Situation etwas zu verbessern, gibt es keine. Er bezieht auch keine Invalidenrente. Seinen finanziellen Verpflichtungen kommt er nicht nach, insbesondere auch nicht seiner Pflicht zur Zahlung von Alimenten. Von einem stabilen sozialen Netz kann keine Rede sein. So betont ja auch seine Verteidigerin, dass er auf die Betreuung und Hilfeleistungen im begleiteten Wohnen angewiesen sei. Der Beschuldigte bietet das Bild eines Menschen, welcher am Rande der Gesellschaft lebt und sich primär mit Landsleuten abgibt, der seit 20 Jahren suchtmittelabhängig ist und von staatlicher Unterstützung und ohne haltgebende Tagesstruktur lebt. Seine Ehen wurden geschieden, die Mutter seines Sohnes ist gestorben und Letzterer in einem Heim fremdplatziert. Realistische Aussichten auf baldige Besserung bestehen nicht.

      5. Ganz abgesehen davon, dass die drohende Einziehung in den Militär- dienst in der Heimat einer Landesverweisung nicht entgegen steht - von Ausnahmefällen wie Ländern im Kriegsoder Bürgerkriegszustand abgesehen -, gilt es vorliegend festzuhalten, dass die Militärdienstpflicht in der Türkei mit 41 Jahren endigt (Art. 2 des Gesetzes Nr. 1111 über den Wehrdienst [TR]). Seine Behauptung, wonach er im Falle seiner Heimkehr mit der Einziehung rechnen müsste, ist schlicht falsch.

      6. Auch die behauptete Gefahr, im Falle der Heimkehr Opfer eines Racheaktes zu werden, steht der Landesverweisung vorliegend nicht im Wege. Einerseits kennen Familienfehden bekanntlich keine Grenzen und es ist nicht einzusehen, weshalb er in der Türkei seiner weniger sicher sein sollte als in der Schweiz, wo er über die Jahrzehnte hinweg nie behelligt wurde. Andererseits ist die Türkei ein flächenmässig grosses Land, welches es dem Beschuldigten im Falle seiner Heimkehr ermöglicht, fernab vom feindlich gesinnten Clan und inkognito Fuss zu fassen. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Beschuldigte davon ausgeht, dass dem feindlich gesinnten Clan seine Heimkehr überhaupt zur Kenntnis gelangen sollte, sofern er dies nicht selbst bekannt gibt.

      7. Nachdem der Beschuldigte über 20 Jahre in der Türkei gelebt und dort sozialisiert wurde, die türkische Sprache beherrscht und mit den dortigen Sitten und Gebräuchen vertraut ist, sind bei seiner Rückkehr auch keine Integrationsprobleme zu erwarten und zwar selbst dann nicht, falls es ihm nicht möglich sein sollte, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder sich von seiner Familie aushalten zu lassen. In der Türkei gibt es zwar keine mit dem schweizerischen Recht vergleichbare staatliche Sozialhilfe. Sozialleistungen für Bedürftige werden aber über den Förderungsfonds für Soziale Hilfe und Solidarität gewährt und von den in 81 Provinzen und 850 Kreisstädten vertretenen 973 Einrichtungen der Stiftungen für Soziale Hilfe und Solidarität (F. ) ausgeführt, die den Gouverneuren unterstellt sind. Anspruchsberechtigt sind bedürftige Staatsangehörige, die sich in Armut und Not befinden, nicht gesetzlich sozialversichert sind und von keiner Einrichtung der sozialen Sicherheit ein Einkommen oder eine Zuwendung beziehen, sowie Personen, die gemeinnützig tätig und produktiv werden können. Die Leistungsgewährung wird von Amtes wegen geprüft. Eine neu eingeführte Datenbank vernetzt Stiftungen und staatliche Institutionen, um Leistungsmissbrauch entgegenzuwirken. Leistungen werden gewährt in Form von Unterstützung der Familie (Nahrungsmittel, Heizmaterial, Unterkunft), Bildungshilfen, Krankenhilfe, Behindertenhilfe sowie besonderen Hilfeleistungen wie Katastrophenhilfe oder Volkskü- chen. Die Leistungen werden in der Regel als zweckgebundene Geldleistungen für neun bis zwölf Monate gewährt. Darüber hinaus existieren weitere soziale Einrichtungen, die ihre eigenen Sozialhilfeprogramme haben (vgl. Deutsches Auswärtiges Amt, Bericht über die asylund abschieberelevante Lage in der Republik Türkei vom 19.2.2017, S. 26 f. - im Folgenden: Lagebericht).

      8. Auch aus gesundheitlicher Sicht spricht nichts gegen seine Rückkehr. Zwar lässt er geltend machen, dass er krank sei, hierorts in Behandlung stehe und ohne diese in der Türkei rasch zu Grunde gehen würde. Dem ist aber nicht so.

Der EGMR sieht in seiner neueren Praxis einen Verstoss gegen Art. 3 EMRK, wenn eine schwer kranke Person durch die Abschiebung - mangels angemessener medizinischer Behandlung im Zielstaat - mit einem realen Risiko konfrontiert würde, einer ernsten, raschen und unwiederbringlichen Verschlechterung ihres Gesundheitszustands ausgesetzt zu werden, die zu intensivem Leiden oder einer erheblichen Verkürzung der Lebenserwartung führen würde, und eine Garantie hinsichtlich der individuell benötigten medizinischen Versorgung einzuholen ist, wenn eine Verletzung von Art. 3 EMRK nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. Urteil des EGMR Paposhvili gegen Belgien 13. Dezember 2016, Grosse Kammer 41738/10, §§ 180-193 m.w.H.). Diese Voraussetzungen sind vorliegend offensichtlich nicht gegeben. Der Beschuldigte ist zwar krank, doch stellt die Behandlung in medizinischer Hinsicht keine besonderen Anforderungen, wie das beispielsweise bei der Rückkehr in ein Entwicklungsland bei einer komplexen Tumorbehandlung oder der Behandlung von grossflächigen Verbrennungswunden der Fall sein könnte. Einerseits ist die Türkei ein gut entwickeltes Schwellenland auf dem Weg zur Industrienation und andererseits besteht die Behandlung des Beschuldigten im Wesentlichen in der Abgabe von weit verbreiteten Psychopharmaka (Urk. 101/7) und Psychotherapie. Die bei letzterer hierzulande bestehenden sprachlichen Schwierigkeiten würden in seiner Heimat entfallen, womit die Heimkehr in diesem Bereich sogar zu einer Verbesserung der medizinischen Betreuungssituation führen wird. Die Grundversorgung und die medizinische Versorgung sind für Rückkehrer in der Türkei jedenfalls im Umfang des Existenzminimums gesichert. Die medizinische Versorgung durch das staatliche Gesundheitssystem hat sich nämlich in den letzten Jahren strukturell und qualitativ erheblich verbessert, vor allem in ländlichen Gegenden sowie für die arme, (bislang) nicht krankenversicherte Bevölkerung. Auch wenn Versorgungsdefizite vor allem in ländlichen Provinzen bei der medizinischen Ausstattung und im Hinblick auf die Anzahl von Ärzten bzw. Pflegern bestehen, sind landesweit Behandlungsmöglichkeiten für alle Krankheiten gewährleistet. Landesweit gab es im Jahr 2013 1.517 Krankenhäuser mit einer Kapazität von 202.031 Betten, davon ca. 60% in staatlicher Hand. Die Behandlung bleibt für die bei der staatlichen Krankenversicherung Versicherten mit Ausnahme der „Praxisgebühr“ unentgeltlich. Grundsätzlich können sämtliche Erkrankungen in staatlichen Krankenhäusern angemessen behandelt werden, insbesondere auch chronische Erkrankungen wie Krebs, Niereninsuffizienz (Dialyse), Diabetes, Aids, Drogenabhängigkeit und psychiatrische

Erkrankungen. Wartezeiten in den staatlichen Krankenhäusern liegen bei wichtigen Behandlungen/Operationen in der Regel nicht über 48 Stunden. In vielen staatlichen Krankenhäusern ist es jedoch (nach wie vor) üblich, dass Pflegeleistungen nicht durch Krankenhauspersonal, sondern durch Familienangehörige und Freunde übernommen werden. Durch die zahlreichen Entlassungen nach dem gescheiterten Putschversuch, von denen auch der Gesundheitssektor betroffen ist, kommt es nach Medienberichten gelegentlich zu Verzögerungen bei der Bereitstellung medizinischer Dienstleistungen (vgl. Lagebericht S. 27). Psychiater praktizieren und zwölf psychiatrische Fachkliniken mit einer Bettenkapazität von rund 4.400 standen im Jahr 2011 zur Verfügung, weitere Betten gibt es in besonderen Fachabteilungen einiger Regionalkrankenhäuser. Auch sind therapeutische Zentren für Alkoholund Drogenabhängige vorhanden (vgl. Lagebericht S. 27; zur Behandlung psychischer Erkrankungen auch S. 34 f.).

Zum 1. Januar 2012 hat die Türkei eine allgemeine, obligatorische Krankenversicherung eingeführt für alle Personen mit Wohnsitz in der Türkei mit Ausnahmen

u.a. für Soldaten/Wehrdienstleistende und Häftlinge. Die obligatorische Krankenversicherung erfasst u. a. Leistungen zur Gesundheitsprävention, stationäre und ambulante Behandlungen und Operationen, Laboruntersuchungen, zahnärztliche Heilbehandlungen sowie Medikamente, Heilund Hilfsmittel. Unter bestimmten Voraussetzungen sind auch Behandlungen im Ausland möglich. Nicht der Sozialversicherungspflicht unterfallende türkische Staatsbürger mit einem Einkommen von weniger als einem Drittel des Mindestlohns können von der Beitragspflicht befreit werden. Bei einem Einkommen zwischen einem Drittel und dem doppelten Mindestlohn gelten ermäßigte Beitragssätze. Bis Mitte des Jahres 2014 haben sich rund 12 Mio. Türken einer solchen Einkommensüberprüfung unterzogen, für rund 8 Mio. von ihnen hat der Staat die Zahlung der Beiträge übernommen (vgl. Lagebericht S. 28).

Damit ist nachgewiesen, dass selbst für den Fall, dass die Massnahme und der Strafvollzug keine Wirkung zeitigen würden und der Beschuldigte bei gleichbleibender oder gar schlechterer Gesundheit und fortbestehender Drogensucht

wieder nach Hause müsste, ihm dort die notwendige medizinische Hilfe zur Verfügung stehen würde.

    1. Aus diesen Gründen wird klar ersichtlich, dass der Vollzug einer Landesverweisung für den Beschuldigten keinen schweren persönlichen Härtefall darstellen würde. Lediglich der Abrundung halber sei auch erwähnt, dass der Beschuldigte kein schützenswertes privates Interesse an einem Verbleib in der Schweiz hat. Nebst dem Umstand, dass er sich bereits seit über 25 Jahren hier aufhält und seit bald 10 Jahren ausschliesslich von der öffentlichen Hand lebt, verbindet ihn kaum etwas mit diesem Land. Im Gegensatz dazu hat die Schweiz ein sehr grosses öffentliches Sicherheitsinteresse an einer Landesverweisung des Beschuldigten, da er wiederholt und auch im Drogenbereich kriminell wurde und damit die Gesundheit vieler Menschen gefährdet hat. Auch der von ihm begangenen Sozialhilfemissbrauch ist von besonderer allgemeiner Schädlichkeit und es besteht auch hier ein grosses öffentliches Interesse an der Fernhaltung.

    2. Wenn die Verteidigerin ausführt, dass der Gesetzgeber mit der Landesverweisung nicht kriminelle Kleindealer im Visier hatte, so trifft dies gerade nicht zu. Ganz im Gegenteil: Es waren eben gerade Fälle wie der vorliegende, welche der Gesetzgeber im Auge hatte, als er die gerichtliche Landesverweisung wieder eingeführt hat. Der Beschuldigte ist daher in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB aus dem Gebiet der Schweiz zu verweisen.

    3. Gemäss Art. 66a StGB ist die Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre auszusprechen. Die Dauer der Landesverweisung hat dabei verhältnismässig zu sein (vgl. DE WECK, in: SPESCHA/THÜR/ZÜND/BOLZI/HRUSCHKA [Hrsg.], Migrationsrecht Kommentar, 4. Auflage, Art. 66a StGB N 30). Zu beachten ist die ausgesprochen schwache Bindung des Beschuldigten zur Schweiz, welche sich im Wesentlichen auf seinen blossen Aufenthalt und den Bezug von staatlichen Leistungen beschränkt. Zudem ist festzuhalten, dass es sich auch bei den Vorstrafen teilweise um Katalogtaten betreffend die obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66a StGB handelt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung dürfen auch diese vor Inkrafttreten von Art. 66a StGB am 1. Oktober 2016 begangenen Straftaten berücksichtigt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_651/2018 vom 17. Oktober

      2018 E. 8.3.3). Jedoch ist das Verschulden des Beschuldigten als noch leicht zu qualifizieren und es ist vorliegend eine Strafe im untersten Bereich des Strafrahmens von einem bis zwanzig Jahren auszusprechen. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist daher bezüglich der Landesverweisung eine Dauer von 6 Jahren festzusetzen, welche sich nur knapp über dem Mindestmass bewegt.

    4. Zur Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) kann vollumfänglich auf die erstinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden, weshalb die Ausschreibung der Landesverweisung im SIS anzuordnen ist.

  1. Kostenund Entschädigungsfolgen

    1. Nachdem es im Berufungsverfahren bei den vorinstanzlichen Schuldsprüchen bleibt, ist die erstinstanzliche Kostenauflage gemäss Dispositivziffer 11 des angefochtenen Entscheids ausgangsgemäss zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO).

    2. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 4'000.- zu veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 GebV OG und

      § 14 Abs. 1 lit. b GebV OG).

    3. Für die Erstellung des Gutachtens über den Beschuldigten stellte Dr. med. C. Fr. 13'239.- in Rechnung.

    4. Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Da der Beschuldigte mit seiner Berufung lediglich mit Bezug auf die Anordnung einer ambulanten Massnahme und die Staatsanwaltschaft mit ihren Anträgen vollumfänglich durchdringt, sind die Kosten des Berufungsverfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, zu 4/5 dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu 1/5 auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, wobei mit Bezug auf 4/5 die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.

    5. Die amtliche Verteidigerin, Rechtsanwältin lic. iur. X. , reichte im Berufungsverfahren eine Honorarnote über einen Aufwand von Fr. 10'052.50 ins Recht (Urk. 118). Die geltend gemachten Aufwendungen und die in Rechnung gestellten Barauslagen sind ausgewiesen und erscheinen insgesamt gerade noch als angemessen. Demzufolge ist die amtliche Verteidigerin mit einem Honorar von Fr. 10'052.50 (inkl. MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.

Es wird beschlossen:

  1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung vom 7. Februar 2018 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist:

    1. Der Beschuldigte A. ist schuldig

    - [ ]

    • des Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c des Betäubungsmittelgesetzes,

    • der mehrfachen Übertretung im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetzes.

      2. [ ]

      3. Der Beschuldigte wird [ ] bestraft [ ] mit einer Busse von Fr. 300.-. 4. [ ]

      5. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen.

      6. [ ]

      7. [ ]

      1. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 16. November 2017 beschlagnahmten und bei der Stadtpolizei Zürich, DA-FA-PLE-BMA, unter der Lagernummer S02115-2017 aufbewahrten Gegenstände werden definitiv eingezogen und vernichtet:

        • 1 Portion Heroin in Knittersack (Asservat-Nr. A010'790'859);

        • diverse neue Minigrip (Asservat-Nr. A010'790'860);

        • 1 Feinwaage schwarz (Asservat-Nr. A010'790'871);

        • 1 aufgebrochener Tresor 28 x 18 x 20 cm (Asservat-Nr. A010'790'779).

      2. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 16. November 2017 beschlagnahmten und bei der Kasse der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl unter der Sachkautionsnummer 33131 lagernden Gegenstände werden definitiv eingezogen und vernichtet:

        • 2 SIM-Karten-Rahmen (Asservat-Nr. A010'790'780);

        • 5 SIM-Karten-Rahmen (Asservat-Nr. A010'790'837);

        • 1 [Bank]-Bankkarte lautend auf B. (Asservat-Nr. A010'790'826).

      3. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:

      Fr. 4'500.-; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'200.- Gebühr für das Vorverfahren Fr. 1'196.50 Auslagen Gutachten

      Fr. 280.- Auslagen Untersuchung (Auswertung Mobildaten) Fr. 358.- Auslagen (Ärztekasse Genossenschaft)

      Fr. 11'043.80 amtliche Verteidigung Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.

      11. [ ]

  2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil.

Es wird erkannt:

  1. Der Beschuldigte ist weiter schuldig des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes.

  2. Der bedingte Vollzug bezüglich der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 10. März 2017 ausgefällten Freiheitsstrafe von 6 Monaten wird widerrufen.

  3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der widerrufenen Strafe bestraft mit 20 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe, wovon 58 Tage durch Untersuchungshaft erstanden sind.

  4. Es wird eine ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von Art. 63 StGB während des Strafvollzugs angeordnet.

  5. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a lit. o StGB für die Dauer von 6 Jahren aus dem Gebiet der Schweiz verwiesen.

  6. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) angeordnet.

  7. Das erstinstanzliche Kostenund Entschädigungsdispositiv (Ziff. 10 und 11) wird bestätigt.

  8. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:

    Fr. 10'052.50 amtliche Verteidigung

    Fr. 13'239.00 Gutachten (Dr. med. C. ) Fr. 950.00 Gutachten (PPD)

  9. Die Kosten des Berufungsverfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden zu 4/5 dem Beschuldigten auferlegt und zu 1/5 auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen, wobei die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang von 4/5 gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten bleibt.

  10. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an

    • die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten

    • die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl

    • das Migrationsamt

    • das Bundesamt für Polizei

      und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an

    • die Vorinstanz

    • den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste

    • das Migrationsamt des Kantons Zürich

    • die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und Formular B

    • die KOST Zürich mit dem Formular Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials zwecks Bestimmung der Vernichtungsund Löschungsdaten

    • die Untersuchungsakten der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Nr.

  11. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.

Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.

Obergericht des Kantons Zürich

I. Strafkammer Zürich, den 27. September 2019

Der Präsident:

lic. iur. R. Naef

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Kümin Grell

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