Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

in Sachen

1. ,

   Schuldner und Beschwerdeführer

   vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X.

   gegen

2. AG,

   Gläubigerin und Beschwerdegegnerin

   betreffend Konkurseröffnung

   Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirksgerichtes Winterthur vom 5. Juli 2021 (EK210281)

   Erwägungen:

   1. Mit Urteil vom 5. Juli 2021 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Winterthur für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 1'848.einschliesslich Zinsen und bisherige Betreibungskosten den Konkurs über den Schuldner (act. 7).

      Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde samt Nachtrag beantragte der Schuldner die Aufhebung des Konkurses sowie die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Er macht geltend, die Konkursforderung einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten bereits vor der Konkurseröffnung bezahlt zu haben (act. 2

      Rz 4 ff., act. 6). Zum Zahlungsnachweis reichte er eine Belastungsanzeige der C. [Bank] (C'. ) vom 5. Juli 2021, die Buchungsdetails der C'. sowie ein Bestätigungsmail der Gläubigerin bzw. der D. [Versicherungsgesellschaft] ein (act. 5/3-5). Weiter legte er zahlreiche Belege zu seiner Zahlungsfähigkeit vor (act. 5/13-31) und stellte die konkursamtlichen sowie die erstinstanzlichen Kosten sicher (act. 5/9).

   2. Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der Schuldner kann also nachweisen, dass er die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung samt Zinsen und Kosten bereits vor Konkurseröffnung bezahlt hat. In dieser Konstellation ist für die Gutheissung der Beschwerde (nur) erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes sichergestellt werden. Dann sieht die Kammer nach ständiger Praxis vom Erfordernis der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit ab; dies ungeachtet dessen, dass der Schuldner mit Blick auf die Sicherstellung der Konkurs- und der erstinstanzlichen Gerichtskosten auch auf erst nach der Konkurseröffnung verwirklichte Tatsachen abstellt (Art. 174 Abs. 2 SchKG; zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).

3.a) Mit Einreichung der Beschwerde belegte der Schuldner, dass er am

5. Juli 2021 (Datum der Konkurseröffnung) Fr. 3'148.an die D. _ überwiesen hatte (act. 5/3-4). Er erklärt, die Gläubigerin gehöre zur D. , die mit ihren Mitarbeitern das operative Versicherungsgeschäft der Gläubigerin abwickle. Die Gläubigerin selbst verfüge über keine eigenen Mitarbeiter (act. 2 Rz 4). Dass die Gläubigerin ihre laufenden Geschäftsaktivitäten an die D. übertragen hat,

geht aus ihrem Geschäftsbericht 2020 hervor (act. 5/7 S. 4). Die D. erscheint denn auch als Versicherer auf der Police und stellte schliesslich das Konkursbegehren (act. 5/8 und 8/1). Die Zahlung erfolgte demnach zu Recht an die D. .

Die Konkursandrohung lautet auf Fr. 2'467.80 nebst Zins zu 5 % seit

1. Oktober 2020 zuzüglich Fr. 30.- Mahnspesen, Fr. 95.- Inkassogebühren und Fr. 163.60 Betreibungskosten, total Fr. 2'847.65. Für diesen Betrag wurde auch das Konkursbegehren gestellt (act. 8/1 und 8/3/2). Bei dem in der Begründung der Vorinstanz genannten Betrag von Fr. 1'848.- dürfte es sich somit um ein Versehen handeln, denn in der Anzeige der Konkursverhandlung wurde die Forderung mit Fr. 2'848.angegeben (act. 7 und 8/4). Massgebend ist indes, dass der Schuldner mit seiner Zahlung von Fr. 3'148.-, über deren Zusammensetzung er sich nicht näher äussert, die Konkursforderung einschliesslich Zinsen und Kosten gemäss Konkursbegehren jedenfalls beglichen hat (act. 2 Rz 7).

   Der Schuldner macht geltend, er habe den Betrag bereits vor der Konkurseröffnung bezahlt. Hierzu führt er aus, gemäss telefonischer Auskunft der C'. , welche diese aber nur gegenüber dem Gericht schriftlich bestätigen wolle, habe er die Belastung seines Privatkontos am 5. Juli 2021, 13.39 Uhr erfasst und habe die C'. die Zahlung um 13.41 Uhr ausgeführt. Da Zahlungen über das Swiss Interbank Clearing (SIC) in Echtzeit abgewickelt würden, sei die Gutschrift zugunsten der Gläubigerin unmittelbar mit der Belastung seines Kontos erfolgt. Damit sei belegt, dass die Konkursforderung vor der am 5. Juli 2021,

   1. Uhr ausgesprochenen Konkurseröffnung beglichen worden sei (act. 2 Rz 8, act. 7). Diese Ausführungen dürfen vorliegend genügen, zumal die Gläubigerin mit E-Mail vom 13. Juli 2021 bestätigte, den Betrag von Fr. 3'148.am 5. Juli 2021 erhalten zu haben (act. 5/5). Von der Einholung einer schriftlichen Bestätigung der C'. über den Zahlungszeitpunkt auf die Stunde Minute genau kann abgesehen werden. Zugunsten des Schuldners ist somit davon auszugehen, dass er die Konkursforderung vor der Konkurseröffnung getilgt hat. Da der Vorinstanz aber kein Zahlungsnachweis vorlag, eröffnete sie den Konkurs zu Recht.

      1. Zu den Kosten, die der Schuldner der Gläubigerin gemäss Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abwendung des Konkurses zu zahlen hat, gehören nebst den Betreibungskosten auch die Kosten des Konkursamtes sowie des konkursrichterlichen Verfahrens (KUKO SchKG-Diggelmann, 2. A., Art. 172 N 3; vgl. auch

         act. 8/4 Ziff. 2 der wichtigen Hinweise). Im Beschwerdeverfahren wies der Schuldner mit einer Bestätigung des Konkursamtes Elgg nach, dass er sowohl für die Kosten des Konkursamtes als auch für die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens Sicherheit geleistet hatte (act. 5/9). Anzumerken ist, dass die Gerichtskosten nur dann in der in der Vorladung angegebenen Höhe von Fr. 200.anfallen, wenn eine Erklärung des Gläubigers (Rückzug des Konkursbegehrens Stundung) vom Schuldner nachgewiesene Gründe im Sinne von Art. 172 ff. SchKG der Konkurseröffnung entgegenstehen. Vorliegend wurde der Konkurs je- doch eröffnet, weshalb sich die effektiven Gerichtskosten auf Fr. 300.belaufen (act. 7). Der Schuldner stellte die Kosten von Konkursamt und Konkursgericht zwar erst nach der Konkurseröffnung, aber innert der Beschwerdefrist sicher. Somit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt, ohne dass, wie unter Ziffer 2 erwogen, die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu prüfen wäre.

      2. Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet, und die Konkurseröffnung ist aufzuheben.

   1. Die Kosten beider Instanzen und auch des Konkursamtes hat der Schuldner zu tragen. Er hat dieses Verfahren veranlasst, indem er die Konkursforderung erst unmittelbar vor der Konkurseröffnung tilgte, dem Konkursgericht die Zahlung nicht nachwies und auch die Kosten des Konkursgerichtes nicht rechtzeitig vor der Konkursverhandlung sicherstellte. Schliesslich liegt es in sei- nem Interesse, durch umgehende Mitteilung an das Gericht die Eröffnung des Konkurses wenn möglich abzuwenden.

      Für das Beschwerdeverfahren sind die Kosten auf Fr. 750.festzusetzen. Ein Vorschuss wurde nicht eingeholt.

   2. Mit dem Entscheid in der Sache wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos und ist abzuschreiben.