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Urteil Obergericht des Kantons Zürich (ZH)

Kopfdaten
Kanton:ZH
Fallnummer:LB210022
Instanz:Obergericht des Kantons Zürich
Abteilung:II. Zivilkammer
Obergericht des Kantons Zürich Entscheid LB210022 vom 27.07.2021 (ZH)
Datum:27.07.2021
Rechtskraft:-
Leitsatz/Stichwort:Aberkennung
Schlagwörter : Gericht; Kläger; Berufung; Vorinstanz; Aberkennung; Gerichtsstand; Beklagte; Vereinbarung; Zürich; Gerichtsstandsklausel; Kosten; Welche; Richtig; Beklagten; Entscheid; Verfahren; Betreibung; Vergleichsvereinbarung; Bezirk; Zuständigkeit; Aberkennungsklage; Unrichtig; Partei; Aberkennungsbeklagte; örtliche; Bezirksgericht; Aberkennungskläger; Geltend; Januar
Rechtsnorm: Art. 106 ZPO ; Art. 310 ZPO ; Art. 312 ZPO ; Art. 57 ZPO ; Art. 83 KG ; Art. 90 BGG ;
Referenz BGE:138 III 374; 141 III 294; 142 III 413;
Kommentar zugewiesen:
Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017
Weitere Kommentare:
Entscheid

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LB210022-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. M. Sarbach sowie Ge- richtsschreiber MLaw B. Lakic

Urteil vom 27. Juli 2021

in Sachen

  1. ,

    Aberkennungskläger und Berufungskläger

    vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1. , vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X2. ,

    gegen

  2. ag,

    Aberkennungsbeklagte und Berufungsbeklagte

    vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y1. , vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y2. ,

    betreffend Aberkennung

    Berufung gegen einen Beschluss der 2. Abteilung des Bezirksgerichtes Zü- rich vom 16. März 2021; Proz. CG200069

    Rechtsbegehren:

    des Aberkennungsklägers: (act. 1 S. 2 und act. 18)

    • 1. Es sei festzustellen, dass die vom Aberkennungsbeklagten mittels Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon- Zumikon geltend gemachte Forderung über CHF 130,000.00 nebst Zins von 10% seit dem 1. Januar 2020 gegen den Aberkennungskläger, für welche mit Urteil des Bezirksgerichts Meilen, Geschäfts-Nr. EB 20047 vom 7. Oktober 2020 provisori- sche Rechtsöffnung erteilt wurde, nicht besteht;

      1. Die Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts Küsnacht-Zollikon- Zumikon (Zahlungsbefehl vom 22. Januar 2020) sei einzustellen;

        Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt) zulasten der Beklagten.

        der Aberkennungsbeklagten: (act. 12 S. 2)

    • 1. Auf die Aberkennungsklage sei nicht einzutreten.

      1. Eventualiter sei die Aberkennungsklage vollumfänglich abzuwei- sen, und es sei festzustellen, dass die in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon (Zahlungsbe- fehl vom 22. Januar 2020) mit Urteil vom 7. Oktober 2020 des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Geschäfts-Nr. EB200047) erteilte provisorische Rechtsöffnung für Fr. 130'000.- nebst Zins zu 10% seit 1. Januar 2020 und die Betreibungskosten sowie für Kosten und Entschädigung gemäss Ziff. 2 bis 5 des Ur- teils definitiv sei.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Aberkennungsklägers.

Prozessuale Anträge:

  1. Der Aberkennungsbeklagten sei die Frist zur Einreichung einer unbeschränkten Klageantwort abzunehmen.

  2. Es sei das Verfahren auf die Frage der gerichtlichen Zuständig- keit für die gegen die Aberkennungsbeklagte gerichtete Klage zu beschränken und es sei über die Zuständigkeit mittels Nichteintre- tensentscheids, eventualiter mittels Zwischenentscheids, vor er- neuter Ansetzung einer Frist zur unbeschränkten Klageantwort zur Hauptsache zu entscheiden.

  3. Eventualiter sei der Aberkennungsbeklagten die mit Verfügung vom 7. Dezember 2020 angesetzte Frist zur Erstattung einer un- beschränkten Klageantwort erstmals um 20 Tage zu erstrecken.

Beschluss des Bezirksgerichtes:

(act. 28)

  1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.

  2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'000.-.

  3. Die Gerichtskosten werden dem Aberkennungskläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Vorschuss verrechnet.

    Der die Gerichtskosten übersteigende Teil des Kostenvorschusses wird dem Aberkennungskläger zurückbezahlt.

  4. Der Aberkennungskläger wird verpflichtet, der Aberkennungsbeklagten eine Parteientschädigung von Fr. 9'118.60 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

    5./6. [Mitteilungen / Rechtsmittel]

    Berufungsanträge:

    (act. 25 S. 2)

    1. Es seien die Ziffern 1-4 des Beschlusses vom 16. März 2021 der Vorinstanz mit der Geschäfts-Nr. CG200069-L aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, auf die Aberkennungsklage des Berufungsklägers vom 29. Oktober 2020 einzutreten;

    1. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;

    2. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien der Berufungs- beklagten aufzuerlegen und dem Berufungskläger sei eine ange- messene Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren zuzusprechen.

      Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten.

      Erwägungen:

      1. Parteien und Prozessverlauf
        1. Der Aberkennungskläger und Berufungskläger (nachfolgend Kläger) ist eine natürliche Person, welche unter anderem im Kunsthandel tätig ist. Die Aberken- nungsbeklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend Beklagte) ist eine juristische Person, welche gemäss Handelsregistereintrag die Betreuung von Kunstsamm- lungen und die Beratung aller Art im Bereich der Kunst bezweckt. Die Beklagte hatte den Kläger für eine Forderung von Fr. 130'000.- zuzüglich Zins zu 10 % seit dem 1. Januar 2020 betrieben. Nachdem der Kläger Rechtsvorschlag erhoben hatte, machte die Beklagte am Bezirksgericht Meilen ein Rechtsöffnungsverfahren anhängig. Mit Urteil vom 7. Oktober 2020 erteilte das Bezirksgericht Meilen der Beklagten provisorische Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzte Forderung zuzüglich der Betreibungs- und Rechtsöffnungskosten (act. 3/2).

        2. Am 29. Oktober 2020 reichte der Kläger innert Klagefrist von Art. 83 Abs. 2 SchKG beim Bezirksgericht Zürich (nachfolgend Vorinstanz) eine Aberkennungs- klage ein (act. 1). Am 20. Januar 2021 erstattete die Beklagte eine beschränkte, nicht einlässliche Klageantwort, in welcher sie im Wesentlichen darum ersuchte, das Verfahren auf die Frage der (bestrittenen) örtlichen Zuständigkeit zu be- schränken (act. 12; Anträge im Wortlaut oben abgedruckt). Nachdem sich der Kläger zum prozessualen Antrag auf Verfahrensbeschränkung mit Eingabe vom

        18. Februar 2021 ablehnend geäussert hatte (act. 18), entschied die Vorinstanz mit Beschluss vom 16. März 2021, auf die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht einzutreten (act. 20 = act. 27/2 = act. 28 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert als act. 28).

        3. Mit Eingabe vom 3. Mai 2021 erhob der Kläger rechtzeitig (act. 21 i.V.m. act. 25 S. 1) die vorliegend zu beurteilende Berufung, mit welcher er die Aufhe- bung des vorinstanzlichen Beschlusses und die Anweisung an die Vorinstanz, auf seine Aberkennungsklage einzutreten, beantragt (act. 25 S. 2 [im Wortlaut abge- druckt oben, S. 4]). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-23). Das Verfahren erweist sich als spruchreif (Art. 312 Abs. 1 ZPO).

      2. Formelles
        1. Die nach Eingang der Berufung zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt: Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben und mit Anträgen und entsprechender Begründung versehen. Der mit Verfügung vom 31. Mai 2021 auferlegte Kostenvorschuss (act. 29) wurde geleistet. Dem Eintreten auf die Beru- fung steht damit nichts entgegen.

        2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vor- ausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110 [2011] Nr. 80, BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Verwei-

        se auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. A. 2016, Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetra- genen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso

        wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanz- lichen Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).

        Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich - ab- gesehen von offensichtlichen Mängeln - auf die Beurteilung der in der schriftli- chen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken

        (vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4;

        4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüf- programm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklä- gers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vor- instanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Ent- sprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwiefern die Vor- instanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss die- se Begründung - um eine freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwir- ken - aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der Beschwerdeinstanz in Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3. September 2018, E. III./3). Mit anderen Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten, wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer ZH LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember 2016, E. I./4).

      3. Inhaltliche Beurteilung
        1. Die Vorinstanz ist auf die Aberkennungsklage wie bereits gesehen mangels örtlicher Zuständigkeit nicht eingetreten. Sie begründet dies hauptsächlich damit, dass der (Aberkennungs-)Kläger sich auf den Standpunkt gestellt habe, die Ver- gleichsvereinbarung sei gar nie geschlossen worden und er habe die gesamte Vereinbarung gar nicht unterzeichnet. Damit habe er nach seiner eigenen Darstel- lung auch der Gerichtsstandsvereinbarung, welche im Hauptvertrag enthalten gewesen sei, gar nie zugestimmt. Sein Standpunkt erscheine damit als wider- sprüchlich: Einerseits klage er gestützt auf die Gerichtsstandsklausel in Zürich, andererseits bestreite er die Existenz der Vergleichsvereinbarung inklusive Ge- richtsstandsklausel als solche vollumfänglich (act. 28 E. 4.3. f.). Im Weiteren, so die

          Vorinstanz, wäre auch nicht ersichtlich, weshalb denn die Beklagte an die Ge- richtsstandsklausel gebunden sein sollte. Die fragliche, in ihrer Gültigkeit vom Kläger bestrittene Vereinbarung, in welcher sich die Gerichtsstandsklausel befin- det (act. 13), sei zwischen dem Kläger und Frau C. geschlossen worden. Die Beklagte sei dieser Vereinbarung lediglich punktuell - betreffend Ziffer 1 und 2 der Vereinbarung - beigetreten, von diesem partiellen Beitritt nicht erfasst sei somit die Gerichtsstandsklausel in Ziffer 6 der Vereinbarung. Zwar könne eine

          Gerichtsstandsvereinbarung auch Wirkungen zugunsten, nicht aber zulasten Drit- ter entfalten. Von einer Drittwirkung zugunsten der (Aberkennungs-)Beklagten als Nicht-Vertragspartei könne keine Rede sein, wolle sich doch der Kläger gegen de- ren Willen auf die Gerichtsstandsklausel berufen. Überdies müsste die Drittwir- kung explizit vorgesehen oder sonst klar und unmissverständlich erkennbar sein, woran es ebenfalls fehlen würde; vielmehr ergebe sich aus der Vereinbarung klar und unmissverständlich, dass die Gerichtsstandsvereinbarung wenn, dann nur zwischen dem Kläger und Frau C. Geltung beanspruchen könne (act. 28

          E. 4.5.).

        2. Der Kläger bringt in der Berufung vor, der Vorinstanz unterlaufe in ihrer Hauptbegründung eine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung in Form der Aktenwidrigkeit. In der angeblichen Vergleichsvereinbarung, welche er be- streite, werde eindeutig festgehalten, dass sämtliche Streitigkeiten aus oder im Zusammenhang mit der Vereinbarung, insbesondere auch Streitigkeiten bezüg- lich ihrer Gültigkeit oder ihrer Auflösung, ausschliesslich durch die ordentlichen Gerichte der Stadt Zürich (Kreise 1 und 2) zu entscheiden seien. Diese Klausel halte klar fest, dass Streitigkeiten in Bezug auf die Gültigkeit der vermeintlichen Vergleichsvereinbarung durch die Gerichte der Stadt Zürich zu behandeln seien. Da die vorliegende Streitigkeit die Gültigkeit der vermeintlichen Vergleichsverein- barung beschlage, werde sie offensichtlich und unbestrittenermassen von der ge- nannten Klausel erfasst. Indem die Vorinstanz diesen Umstand nicht erkenne und einzig daran festhalte, dass die Forderungsgrundlage durch ihn gesamthaft be- stritten worden sei, stelle sie den Sachverhalt aktenwidrig und insbesondere auch widersprüchlich fest (act. 25 Rz 29 ff.).

          Die Rüge geht fehl. Der Kläger hat in der Tat die Vereinbarung als Ganzes bestritten: Wie sich dem angefochtenen Urteil entnehmen lässt, wies der Kläger vor Vorinstanz mit der Einreichung seiner Aberkennungsklage darauf hin, dass Aberkennungsklagen gemäss Art. 83 Abs. 2 SchKG grundsätzlich am Betrei- bungsort (Bezirk Meilen) einzureichen seien, wobei dieser Gerichtsstand nicht zwingend sei. Die Gegenseite habe sich im Rechtsöffnungsverfahren auf eine Vergleichsvereinbarung bezogen, deren Gültigkeit von ihm bestritten werde. Mit

          der vermeintlichen Vergleichsvereinbarung sei eine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen worden, welche für Streitigkeiten im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung die ordentlichen Gerichte der Stadt Zürich für ausschliesslich zu- ständig erkläre. Ohne diese Vergleichsvereinbarung dadurch anzuerkennen, nehme er die örtliche Zuständigkeit der Gerichte der Stadt Zürich an. In seinem Hauptstandpunkt machte der Kläger geltend, die Vergleichsvereinbarung sei nie abgeschlossen worden. Die einzige Erklärung, die sich ihm erschliesse, sei jene, dass ihm die Seite mit den Unterschriften in einem anderen Kontext zur Unter- zeichnung vorgelegt worden sei (act. 28 E. 2.1. unter Verweis auf act. 1 Rz 9 ff., 26 und 30 [die Richtigkeit dieser Wiedergabe seines Standpunktes durch die Vor- instanz wird vom Kläger nicht in Frage gestellt]).

          Wie bereits die Vorinstanz ausgeführt hat, bestreitet der Kläger die gesamte Vereinbarung, und der von ihm geltend gemachte Mangel betrifft sowohl die for- derungsbegründende Vereinbarung als auch Bestand und Gültigkeit der darin enthaltenen Gerichtsstandsvereinbarung. Ob der Kläger der Vereinbarung und damit der Gerichtsstandsklausel je zugestimmt hat, betrifft sowohl die Frage des Bestehens der Forderung als auch die Frage der örtlichen Zuständigkeit. Es han- delt sich dabei also um eine doppelrelevante Tatsache. Wenn sich ein Kläger ent- schliesst, seine Klage an einem besonderen Gerichtsstand einzureichen, der von doppelrelevanten Tatsachen abhängt, hat das Gericht von Amtes wegen zu prü- fen, ob es auf die Klage eintreten kann, aber es tut dies einzig auf Grundlage der Behauptungen und Beweismittel des Klägers, ohne den Bestreitungen des Be- klagten Rechnung zu tragen und ohne jegliche Beweisabnahmen (BGE 141 III 294 E. 6.1. = Pra 106 [2017] Nr. 5). Nach den Behauptungen des Klägers wurde indes gar keine Gerichtsstandsvereinbarung abgeschlossen. Darauf ist im Rah- men der Prüfung der örtlichen Zuständigkeit abzustellen, weshalb der Kläger sei- ne Aberkennungsklage nicht gestützt auf die von ihm nicht anerkannte Gerichts- standsvereinbarung in Zürich erheben konnte. Die (Aberkennungs-)Beklagte hat sich überdies auf die in Zürich erhobene Klage nicht eingelassen. Die

          Vorinstanz ist daher zu Recht mangels örtlicher Zuständigkeit auf die Klage nicht eingetreten. Wenn der Kläger in der Berufung (wie schon vor Vorinstanz) vor- bringt, die Gegenseite verhalte sich widersprüchlich (act. 25 Rz 27 f.), so übersieht er, dass es auf seine eigenen Behauptungen ankommt (so schon die Vorinstanz, act. 28 E. 3.1. unter Hinweis auf BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezem- ber 2017, E. 3.4.1). Sein Vortrag ist in sich widersprüchlich. Auch dies hat bereits die Vorinstanz zutreffend festgehalten (act. 28 E. 4.4.).

        3. Der Kläger bringt sodann vor, die Vorinstanz stelle auch in ihrer E. 4.5.

          (vgl. oben, Ziff. 1) den Sachverhalt offensichtlich unrichtig fest, denn er hält es für offensichtlich und notorisch, dass die Beklagte an die (von ihm nicht anerkannte) Gerichtsstandsklausel gebunden sei, da es die von ihr selbst entworfene Klausel sei. Dass es sich bei der Gerichtsstandsklausel um die Gerichtsstandsklausel der Beklagten handle, ergebe sich aus der wirtschaftlichen Einheit zwischen der Be- klagten und Frau C. bzw. es handle sich bei der Beklagten und Frau

          C. um ein und dieselbe Person, zumindest in wirtschaftlicher Hinsicht. Dass die Vorinstanz diese Augenfälligkeit nicht beachte, sei eine offensichtlich unrichti- ge Feststellung des Sachverhalts (act. 25 Rz 34 ff.).

          Auch diese Rüge geht fehl. Wenn es denn darauf überhaupt noch ankäme, so wäre die Feststellung der Vorinstanz, wonach die forderungsbegründende Vereinbarung und die in ihr enthaltene Gerichtsstandsklausel zwischen dem Klä- ger und Frau C. abgeschlossen wurde, ebenso richtig wie die Feststellung, dass die Beklagte dieser Vereinbarung ausdrücklich nur betreffend deren Ziffern 1 und 2 (Schuldanerkennung des Klägers gegenüber der Beklagten sowie Forde- rungsverzicht von C. dem Kläger gegenüber), nicht aber hinsichtlich der Gerichtsstandsklausel beigetreten ist. Und selbst wenn der Kläger die Vorausset- zungen eines Durchgriffs von der Beklagten auf Frau C. darlegen würde - was er nicht ansatzweise tut -, so würde seine Argumentation übersehen, dass er auch gegen die aus der Vereinbarung verpflichtete Partei nicht in Zürich vorgehen könnte, solange er selbst die Vereinbarung mitsamt der Gerichtsstandsklausel Zü- rich als nicht zustande gekommen betrachtet. Nicht stringenter ist die vom Kläger mit der Berufung erneut vorgebrachte Ansicht, die Beklagte habe die Vereinba- rung verfasst und ihm damit den Gerichtsstand Zürich angeboten, weshalb sie nunmehr an den Gerichtsstand Zürich gebunden sei (act. 25 Rz 37). Der Kläger übersieht damit erneut, dass er die Vereinbarung nach seinen eigenen Angaben

          nie unterschrieben und damit eine diesbezügliche Offerte auch nicht angenom- men haben will. Worin eine Offerte Gerichtsstand Zürich ausserhalb der Verein- barung bestanden haben könnte, machte der Kläger vor Vorinstanz nicht geltend, wie diese bereits unmissverständlich festgestellt hat (act. 28 E. 4.5. S. 9), und er tut es auch nicht im Berufungsverfahren. Es hat damit sein Bewenden. Wenn der Kläger schliesslich geltend macht, die Vorinstanz hätte die vermeintliche Ver- gleichsvereinbarung inhaltlich prüfen müssen (act. 25 Rz 38 f.), so übersieht er, dass bei einer doppelrelevanten Tatsache die inhaltliche Prüfung der Vereinba- rung (genauer: die Prüfung der Gültigkeit der Vereinbarung mitsamt der Gerichts- standsklausel) nicht im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung der Klage zu gesche- hen hat, sondern im Rahmen der inhaltlichen Beurteilung der Klage.

        4. Der Kläger hat vor Vorinstanz in seiner Stellungnahme zur örtlichen Zustän- digkeit aus dem Basler Kommentar zwei Gerichtsentscheide zitiert, welche seiner Meinung nach belegen, dass er in Zürich am richtigen Ort geklagt habe (act. 18 Rz 9 ff., Rz 19 ff., mit Verweis auf OGer. ZH, ZR 2003, 6 und HGer. SG, GVP 1963, 50 f. [aus BSK SchKG I-STAEHELIN, 2. Aufl. 2010, Art. 83 N 35]). Darin, dass

          die Vorinstanz nur auf einen dieser beiden Entscheide - den neueren ZR- Entscheid - eingegangen sei und sich mit dem ebenfalls zitierten Entscheid GVP SG 1963 50 f. nicht auseinandergesetzt habe, will er schliesslich eine unrichtige Rechtsanwendung erblicken (act. 25 Rz 42 ff.). Nach dem Gesagten ist auch die- se Rüge unbegründet, gab es doch vorliegend anders als in den beiden zitierten Entscheiden nach den Behauptungen des Klägers eben keine ausschliessliche Gerichtsstandsklausel.

        5. Ist die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Klage eingetreten, dann bleibt auch kein Raum für eine Neubeurteilung, wie sie der Kläger eventualiter beantragt. Die Berufung ist abzuweisen und der vorinstanzliche Beschluss zu bestätigen.

      4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
  1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens entspre- chend zu verlegen. Der Kläger unterliegt mit der Berufung vollumfänglich. Das führt zur entsprechenden Kostenauflage (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

  2. Nachdem die Vorinstanz zu Recht nicht auf die Klage eingetreten ist, wur- den die vorinstanzlichen Gerichtskosten, deren Höhe mit der Berufung nicht be- anstandet wird, richtigerweise dem Kläger auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Antrag des Klägers, die Prozesskosten des vorinstanzlichen Verfahrens seien der Beklagten aufzuerlegen, ist demnach abzuweisen. Es ist damit das erstinstanzli- che Kostendispositiv (Dispositivziffern 2-4) zu bestätigen.

  3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist ausgehend vom Streit- wert gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 4'000.- festzusetzen. Parteientschädigungen sind für das Beru- fungsverfahren keine zuzusprechen: Dem Kläger nicht, weil er unterliegt, der Be- klagten nicht, weil ihr im Rechtsmittelverfahren keine zu entschädigenden Auf- wendungen entstanden sind.

Es wird erkannt:

  1. Die Berufung wird abgewiesen. Der Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. März 2021 (CG200069) wird vollumfänglich bestätigt.

  2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 4'000.- festgesetzt.

  3. Die Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens werden dem Kläger auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Im Mehrumfang wird der Kostenvorschuss zurückerstattet, unter Vorbehalt ei- nes allfälligen Verrechnungsanspruches.

  4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

  5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beklagte unter Beilage eines Doppels von act. 25 samt Beilagen (act. 27/2-6), und an das Bezirksgericht Zürich, je gegen Empfangsschein, sowie auf elektronischem Weg an die Obergerichtskasse.

    Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

  6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge-

richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Beschwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG.

Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt Fr. 130'000.-.

Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

II. Zivilkammer

Die Vorsitzende:

lic. iur. E. Lichti Aschwanden

Der Gerichtsschreiber:

MLaw B. Lakic

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