Urteil Kantonsgericht (VD)

COUR DES ASSURANCES SOCIALES

___

Arr?t du 17 f?vrier 2020

__

Composition : Mme Rthenbacher, pr?sidente

M. Neu et Mme Di Ferro Demierre, juges

Greffier : M. Favez

*****

Cause pendante entre :

et

___

Art. 52 LAVS

E n f a i t :

A. Par questionnaire du 8 janvier 2009, la soci?t? X.__ S?rl a requis son affiliation aux institutions sociales dU.__ [...] avec effet au 1er dcembre 2008. Ce questionnaire ?tait sign? par A.X.__ (ci-apr?s : le recourant). Il indiquait que l??tablissement g?r? par la soci?t? ?tait le restaurant du Z.__ et qu?en moyenne, huit personnes ?taient employes. Son fr?re B.X.__ ?tait titulaire de la patente.

Selon l?extrait du registre du commerce, B.X.__ ?tait associ? g?rant et pr?sident alors que lint?ress? ?tait associ? g?rant.

Par jugement du 1er octobre 2014, le Pr?sident du Tribunal darron-dissement de [...] a prononc? la faillite de la soci?t? avec effet ? cette date.

Le 9 f?vrier 2015, le conseil de lint?ress? et de son fr?re a ?crit au pr?pos? de l?Office des faillites que ses clients contestaient tout manquement et toute n?gligence dans la gestion de la soci?t?. Il relevait que les mauvaises conditions m?t?o avaient entra?n? une forte baisse de fr?quentation du Z.__ et par cons?quent, de leur restaurant. Il soulignait aussi que ses clients avaient ?t? choqu?s par le prix de vente du mobilier du restaurant (30'000 fr.) alors qu?ils estimaient la valeur de celui-ci ? 100'000 francs.

Dans une circulaire aux cranciers du 7 septembre 2015 et relative ? la cession des droits de la masse, l?Office des faillites de larrondissement de [...] a indiqu? avoir inventori? les biens garnissant les locaux commerciaux ? raison de 59'280 fr., une voiture ? raison de 13'500 fr., le disponible bancaire ? raison de 1071 fr. 27, des crances diverses ? raison de 481 fr. 60, six crances ? l?encontre des dbiteurs ? raison de 6 fr. et une action en responsabilit? ? l?encontre des personnes charges de la fondation, de la gestion ou du contrle de la soci?t? en faillite pour le dommage quelles ont caus en manquant intentionnellement ou par n?gligence ? leurs devoirs ? raison dun franc. Il ?tait en outre mentionn? que ces biens ?taient libres ? lexception de la voiture, revendiqu?e. Il ?tait pr?cis? que 29 cranciers avaient fait valoir leurs crances pour un montant total de 496'987 fr. 50, ladministration de la masse en faillite ayant admis ces crances pour le montant de 418'506 fr. 08. Linventaire a ?t? adress? aux deux associ?s g?rants. Les crances de 1?re classe admises s?levaient ? 48'237 fr. 27, celles de 2e classe admises ? 80'716 fr. 79 et celles de 3e classe ? 269'248 fr. 61. Le dividende probable ?tait de 3.7 % en faveur de la 1?re classe. Les biens garnissant les locaux commerciaux ont ?t? vendus de gr? ? gr? le 19 novembre 2014 pour un montant de 30'000 fr. avec laccord du crancier-gagiste conform?ment ? lart. 256 al. 2 LP.

Le 27 octobre 2015, la Caisse a rendu une dcision en r?paration du dommage, relevant que les cotisations dues s?levaient ? 78'229 fr. 20 repr?sentant les cotisations pour les annes 2010 ? 2014, le dommage s?levant ? 51'588 fr. 80, soit 37'298 fr. 05 de cotisations AVS/AI/APG, 8'007 fr. 55 de cotisations ? lassurance-ch?mage, 2'062 fr. 65 de cotisations aux allocations familiales, 421 fr. 35 de frais de gestion, 418 fr. 75 de frais de poursuite, 1'700 fr. 45 dint?r?ts moratoires et 1'680 fr. de sommations.

Lint?ress? a fait opposition le 27 novembre 2015. Il contestait avoir commis des n?gligences et le montant des cotisations ; il reprochait ?galement ? l?office davoir vendu ? vil prix le mobilier du restaurant.

Le 14 janvier 2016, un acte de dfaut de biens apr?s faillite a ?t? dlivr? en faveur de la Caisse pour un montant de 78'229 fr. 20.

La soci?t? a ?t? radie du registre du commerce le 15 f?vrier 2016.

Le 22 juin 2016, la Caisse a ?crit notamment ce qui suit au conseil de lint?ress? et de son fr?re :

? Concernant votre requ?te de mise ? disposition du dossier, nous vous transmettons en annexe un tableau des irr?couvrables, mentionnant en premi?re page le montant total du dommage AVS ainsi qu?un dtail constitu? dune page par facture ?mise indiquant les montants factur?s et les dductions y relatives (versements, cr?dits dallocations familiales et ?ventuelles restitutions de la taxe CO2) ventiles sur les diff?rents postes, pour dboucher sur le solde d.

Ce tableau est compl?t? par des relev?s annuels de toutes les op?rations enregistres ainsi qu?un double des factures faisant, en tout ou partie, l?objet du dommage AVS.

Nous vous souhaitons bonne r?ception de cette documentation et demeurons ? votre disposition pour toute question y relative. ?

La Caisse produit les extraits de compte dbiteur pour les annes 2012 ? 2014.

Apr?s avoir demand une prolongation pour compl?ter leur opposition, le recourant et son fr?re ont finalement renonc?.

Le 9 septembre 2016, la Caisse a rendu sa dcision sur opposition. Sagissant du dommage, elle rel?ve que le montant des cotisations na jamais fait l?objet de contestations et que le recourant napporte aucun ?l?ment permettant de remettre en doute le montant r?clam? ; il na dailleurs pas compl?t? son opposition sur ce point malgr? la prolongation de dlai accorde. Elle souligne que les cotisations impayes comprennent aussi la part prlev?e sur le salaire des employ?s ce qui dmontre dune part, le caract?re illicite du comportement du recourant et dautre part, sa n?gligence grave si ce nest le caract?re intentionnel de son attitude. La Caisse rel?ve aussi que les motifs pour lesquels les ressources de la soci?t? ont baiss? n?ont pas dimportance comme dailleurs, la mani?re dont l?Office des faillites a liquid la faillite.

B. Par acte du 13 octobre 2016, A.X.__, assist de Me Fran?ois Gillard, a recouru contre la dcision sur opposition pr?cit?e aupr?s de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant, sous suite de dpens, ? ladmission du recours et ? lannulation de la dcision sur opposition pr?cit?e. Il a en outre requis la production du dossier de la Caisse, du dossier de l?Office des faillites, la mise en ?uvre dune expertise et son audition par la Cour.

Par r?ponse du 18 novembre 2016, U.__ a conclu au rejet et produit son dossier.

Le 3 janvier 2017, le recourant a confirm? ses conclusions et ses r?quisitions.

E n d r o i t :

1. a) La LPGA (loi f?drale du 6 octobre 2000 sur la partie g?n?rale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf drogation expresse, applicable en mati?re dassurance-vieillesse et survivants (art. 1 al. 1 LAVS [loi f?drale du 20 dcembre 1946 sur lassurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10]). Les dcisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l?opposition nest pas ouverte peuvent faire l?objet dun recours aupr?s du tribunal des assurances du canton dans lequel l?employeur est domicili? (art. 56 al. 1 LPGA et 52 al. 5 LAVS), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).

b) En l?occurrence, dpos? en temps utile aupr?s du tribunal comp?tent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles pr?vues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.

2. Le litige porte sur l?obligation du recourant de verser ? U.__ un montant de 51'588 fr. 80 au titre de la r?paration du dommage que lintim?e all?gue avoir subi ensuite du non-paiement des cotisations sociales par X.__ S?rl pour les annes 2010 ? 2014.

3. a) Lart. 14 al. 1 LAVS (en corr?lation avec les art. 34 ss RAVS [r?glement du 31 octobre 1947 sur lassurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]) prescrit que l?employeur doit dduire, lors de chaque paie, la cotisation du salari? et verser celle-ci ? la caisse de compensation en m?me temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre p?riodiquement aux caisses les pi?ces comptables concernant les salaires vers?s ? leurs employ?s, de mani?re ? ce que les cotisations paritaires puissent ätre calcules et faire l?objet de dcisions. L?obligation de l?employeur de percevoir des cotisations et de r?gler les comptes est une t?che de droit public prescrite par la loi. Celui qui n?glige de laccomplir enfreint par cons?quent les prescriptions au sens de lart. 52 LAVS et doit r?parer la totalit? du dommage ainsi occasionn? (ATF 137 V 51 consid. 3 ; 132 III 523 consid. 4.4).

b) En vertu de lart. 52 LAVS, l?employeur qui, intentionnellement ou par n?gligence grave, n?observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage ? la caisse de compensation, est tenu ? r?paration (al. 1). Si l?employeur est une personne morale, les membres de ladministration et toutes les personnes qui s?occupent de la gestion ou de la liquidation r?pondent ? titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables dun m?me dommage, elles r?pondent solidairement de la totalit? du dommage (al. 2). Le droit ? r?paration est prescrit deux ans apr?s que la caisse de compensation comp?tente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans apr?s la survenance du dommage. Ces dlais peuvent ätre interrompus. L?employeur peut renoncer ? invoquer la prescription. Si le droit penal pr?voit un dlai de prescription plus long, celui-ci est applicable (al.3).

c) Les personnes qui sont l?galement ou formellement organes dune personne morale entrent en principe toujours en considration en tant que responsables subsidiaires aux conditions de lart. 52 LAVS.

Sagissant plus particuli?rement de la responsabilit? du g?rant dune soci?t? ? responsabilit? limite, il convient de rappeler que lart. 809 al. 1 CO (Code des obligations du 30 mars 1911 ; RS 220) pr?voit que les associ?s exercent collectivement la gestion de la soci?t?. Les statuts peuvent r?gler la gestion de mani?re diff?rente, notamment la dsignation des g?rants. Ces derniers sont comp?tents pour toutes les affaires qui ne sont pas attribues ? lassembl?e des associ?s par la loi ou les statuts (art. 810 al. 1 CO). Ils ont notamment pour attributions intransmissibles et inali?nables celles dexercer la haute direction de la soci?t? et d?tablir les instructions n?cessaires, de fixer les principes de la comptabilit? et du contrle financier ainsi que le plan financier, pour autant que celui-ci soit n?cessaire ? la gestion de la soci?t? ; ils doivent ?galement exercer la surveillance sur les personnes charges de parties de la gestion pour sassurer notamment quelles observent la loi, les statuts, les r?glements et les instructions donnes (art. 810 al. 2 ch. 1, 3 et 4 CO). Ces attributions imposent en particulier ? lassoci? g?rant dune soci?t? ? responsabilit? limite de veiller, comme ladministrateur dune soci?t? anonyme, ? ce que les cotisations sociales soient r?guli?rement payes conform?ment ? ce que pr?voit lart. 14 al. 1 LAVS, sans quoi sa responsabilit? pour n?gligence grave est en principe engag?e (ATF 126 V 237). Cest ainsi qu?il a l?obligation de se faire renseigner p?riodiquement sur la marche des affaires, ce qui inclut notamment la surveillance du paiement des cotisations sociales paritaires ; il est tenu, en corollaire, de prendre les mesures appropries lorsqu?il a connaissance ou aurait d avoir connaissance dirr?gularit?s commises dans la gestion de la soci?t? (ATF 114 V 219 consid. 4a et les r?f?rences ; voir ?galement : TF 9C_657/2015 du 19 janvier 2016 consid. 5.3 et 9C_152/2009 du 18 novembre 2009 consid. 6.1, in SVR 2010 AHV n? 4 p. 11). En bref, les g?rants dune soci?t? ? responsabilit? limite qui ont ?t? formellement dsign?s en cette qualité, ainsi que les personnes qui exercent cette fonction en fait, sont soumis ? des obligations de contrle et de surveillance ?tendues, dont le non-respect peut engager leur responsabilit? (art. 827 CO en corr?lation avec lart. 754 CO). Ils r?pondent selon les m?mes principes que les organes dune soci?t? anonyme pour le dommage caus ? une caisse de compensation ensuite du non-paiement de cotisations dassurances sociales (TF 9C_344/2011 du 3 f?vrier 2012 consid. 3.2).

Selon la jurisprudence, pour que l?organe soit tenu ? la r?paration du dommage caus ? la caisse de compensation en raison du non-paiement des cotisations sociales, encore faut-il, en vertu de lart. 52 al. 1 LAVS, qu?il ait viol? intentionnellement ou par une n?gligence grave les devoirs qui lui incombent et qu?il existe un lien de causalit? adQuadrate entre le manquement qui lui est imputable et le pr?judice subi. Dapr?s le Tribunal f?dral, est intentionnelle la faute de lauteur qui a agi avec conscience et volont?. La n?gligence grave est admise tr?s largement par la jurisprudence. S?en rend coupable l?employeur qui ne respecte pas la diligence que l?on peut et l?on doit en g?n?ral attendre, en mati?re de gestion, dun employeur de la m?me cat?gorie. Dans le cas dune soci?t? anonyme ou dune soci?t? ? responsabilit? limite (ATF 126 V 237), il y a en principe lieu de poser des exigences s?v?res en ce qui concerne lattention que la soci?t? doit accorder en tant qu?employeur, au respect des prescriptions de droit public sur le paiement des cotisations dassurances sociales. Les m?mes exigences simposent ?galement lorsqu?il sagit dappr?cier la responsabilit? subsidiaire des organes de l?employeur.

Dans certaines circonstances exceptionnelles, linobservation des prescriptions relatives au paiement des cotisations par l?employeur peut apparaätre comme l?gitime et non fautive. Ainsi, il peut arriver qu?en retardant le paiement de cotisations, l?employeur parvienne ? maintenir son entreprise en vie, par exemple lors dune passe dlicate dans la trsorerie. Mais il faut alors, pour qu?un tel comportement ne tombe pas ult?rieurement sous le coup de lart. 52 LAVS, que l?on puisse admettre que l?employeur avait, au moment où il a pris sa dcision, des raisons s?rieuses et objectives de penser que la situation ?conomique de la soci?t? se stabiliserait dans un laps de temps dtermin? et que celle-ci recouvrerait sa capacit? financi?re et pourrait sacquitter des cotisations dans un dlai raisonnable (ATF 121 V 243 consid. 4 et 5 ; 108 V 183 consid. 2 ; TF 9C_338/2007 du 21 avril 2008 consid. 3.1).

4. a) En lesp?ce, le recourant invoque des dfauts dans linstruction. Il conteste en particulier le mont ant des cotisations r?clames. Il reproche notamment ? la Caisse, alors qu?il avait contest? le dcompte, de ne pas lavoir convoqu? ? un entretien. Cet argument est sans fondement. Comme le rel?ve lintim?e, le recourant na fait valoir aucun argument, alors qu?il avait reu les documents ?num?r?s dans la correspondance du 22 juin 2016, et na sollicit? aucun renseignement suppl?mentaire.

Cela ?tant, lintim?e a produit les factures des p?riodes concernes et les situations comptables pour les m?mes p?riodes, ainsi que des tableaux des irr?couvrables et les extraits de compte dbiteur des annes 2012 ? 2014. Ces pi?ces ?tablissent la quotit? du dommage ? satisfaction. On peut souligner que, pour les annes 2010 ? 2011, les montants sont minimes (788 fr. 10 pour 2010, 783 fr. 55 pour 2011 et 239 fr. pour 2012), ?tant pr?cis? qu?ils r?sultent de rapports de contrle et que les factures y relatives sont dates du 10 dcembre 2013.

Concernant lann?e 2014, lintim?e sest fonde sur un dcompte ?tabli le 9 dcembre 2014 par le recourant, arr?tant le salaire brut assujetti AVS ? 207'596 fr. 47.

Force est donc de constater que le recourant napporte aucun ?l?ment permettant de douter de la quotit? du dommage.

b) Le recourant conteste avoir commis une quelconque n?gligence. A tort. En effet, en sa qualité dassoci? g?rant, il ?tait tenu de contrler de mani?re r?guli?re la situation de la soci?t? ; il lui incombait en particulier de veiller personnellement ? ce que les cotisations sociales soient effectivement payes ? la caisse de compensation, indpendamment de la r?partition interne des t?ches entre son associ? ? en l?occurrence son fr?re ? et lui. Il ne peut se lib?rer de sa responsabilit? en se bornant ? invoquer qu?il n?exerait pas, dans les faits, dactivit? de gestion, car ce dsint?r?t est en lui-m?me constitutif dune n?gligence grave. Cest en effet son inaction qui est reproch?e au recourant et qui constitue la violation de ses devoirs. En conservant sa position dassoci? g?rant, dont il pr?tend ne pas avoir assum? les charges dans les faits, lint?ress? se trouvait dans une position comparable ? celle dun ? homme de paille ?, qui se dclare pr?t ? assumer ou conserver un mandat dadministrateur dune soci?t? anonyme ou dassoci? g?rant dune soci?t? ? responsabilit? limite, tout en sachant qu?il ne pourra ou ne voudra pas le remplir consciencieusement. Cest pr?cis?ment en cela qu?il viole son obligation de diligence (TF 9C_446/2014 du 2 septembre 2014 consid. 4.2 et r?f?rences cites). Dans ces conditions, le recourant ne peut donc pas se pr?valoir du fait qu?il ne s?occupait pas de ladministration de la soci?t? pour se ddouaner de toute responsabilit? dans le dommage subi par lintim?e. Il convient encore de relever qu?il est douteux que le recourant ne s?occupait pas de ladministration puisqu?il a sign? la dclaration de salaires 2014. Il ?tait dailleurs le signataire du questionnaire daffiliation.

Il y a ainsi lieu de retenir que le recourant na pas respect? la diligence que l?on pouvait attendre de lui en mati?re de gestion de la soci?t? dont il ?tait associ? g?rant et qu?il a viol? par n?gligence grave les devoirs qui lui incombaient ? ce titre. Le lien de causalit? entre le manquement qui lui est imputable et le pr?judice subi exig? par lart. 52 LAVS est en outre ralis? puisque le fait pour le recourant de dlaisser ladministration de la soci?t? ?tait propre ? causer le dommage tel que subi par lintim?e (ATF 129 II 312 consid. 3.3 et r?f?rence cit?e ; 119 Ib 334 consid. 5b).

Le recourant pr?tend encore quau printemps 2014, la situation n??tait pas du tout dsesp?r?e et que la soci?t? devait ätre reprise par un tiers qui devait la recapitaliser mais les pourparlers ont ?chou?. Peu importe. Le fait est que, pour 2013, les cotisations impayes s?levaient dj? ? 36'518 fr. 40. La situation de la soci?t? ?tait donc dj? ob?r?e. Et aucun versement na ?t? effectu? en 2014 au titre des cotisations sociales. On ne peut donc pr?tendre comme le fait le recourant que durant l??t? 2014, un assainissement de la soci?t? pouvait encore ätre s?rieusement envisag?. Le recourant ne fait que laffirmer sans l??tayer dune quelconque fa?on. Le montant des crances admises dans la faillite, soit environ 418'000 fr., est dailleurs suffisamment important pour ?ter toute cr?dibilit? ? cet argument du recourant.

Enfin, le recourant dplore le montant retir? par l?Office des faillites de la vente du mobilier du restaurant. On ne voit pas en quoi une ?ventuelle dficience des autorit?s de la faillite ? cet ?gard pourrait avoir une influence sur la responsabilit? du recourant ? l??gard de lintim?e. Tout au plus peut-on relever que les biens garnissant les locaux commerciaux ont ?t? port?s ? linventaire ? raison de 59'280 fr. sans que le recourant pr?tende s?ätre oppos? ? cet inventaire qui lui a pourtant ?t? soumis.

5. a) Si ladministration ou le juge, se fondant sur une appr?ciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procder doffice, sont convaincus que certains faits pr?sentent un degr? de vraisemblance pr?pondrante et que dautres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appr?ciation, il est superflu dadministrer dautres preuves (appr?ciation anticip?e des preuves ; ATF 131 I 153 consid. 3 et 125 I 127 consid. 6c/cc ; TF 8C_660/2015 du 24 f?vrier 2016 consid. 4.1). Une telle mani?re de procder ne viole pas le droit dätre entendu selon lart. 29 al. 2 Cst. ([Constitution f?drale de la Conf?dration suisse du 18 avril 1999 ; RS 101] ; ATF 124 V 90 consid. 4b ; 122 V 157 consid. 1d ; 119 V 335 consid. 3c ; TF 8C_372/2014 du 12 mai 2015 consid. 4.3).

b) En lesp?ce, le dossier est complet et permet ? la Cour de cans de statuer en pleine connaissance de cause. Il n?y a ds lors pas lieu de donner suite aux mesures dinstruction requises par le recourant. En effet, de telles mesures ne seraient pas de nature ? modifier les considrations qui pr?cdent, les faits pertinents ayant pu ätre constat?s ? satisfaction de droit. Les requ?tes du recourant en ce sens doivent ainsi ätre rejetes par appr?ciation anticip?e des preuves.

6. a) Au vu de ce qui pr?c?de, le recours, mal fond, doit ätre rejet? et la dcision sur opposition querell?e confirm?e.

b) La procédure ?tant gratuite en vertu du droit f?dral, il nest pas peru de frais judiciaires (art. 61 let. a LPGA). Il n?y a pas lieu dallouer de dpens, ni au recourant qui succombe (art. 55 al. 1 LPA-VD et 61 let. g LPGA), ni ? lintim?e, qui n?y a pas droit en sa qualité dassureur social (ATF 128 V 323).

Par ces motifs,

la Cour des assurances sociales

prononce :

I. Le recours dpos? le 13 octobre 2016 par A.X.__ est rejet?.

II. La dcision rendue le 9 septembre 2016 par U.__ est confirm?e.

III. Il nest pas peru de frais ni allou? de dpens.

La pr?sidente : Le greffier :

Du

Larr?t qui pr?c?de, dont la r?daction a ?t? approuv?e ? huis clos, est notifi? ? :

Me Fran?ois Gillard (pour le recourant),

U.__ (intim?e),

Office f?dral des assurances sociales,

par l?envoi de photocopies.

Le pr?sent arr?t peut faire l?objet dun recours en mati?re de droit public devant le Tribunal f?dral au sens des art. 82 ss LTF (loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal f?dral ; RS 173.110), cas ?chant dun recours constitutionnel subsidiaire au sens des art. 113 ss LTF. Ces recours doivent ätre dpos?s devant le Tribunal f?dral (Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne) dans les trente jours qui suivent la pr?sente notification (art. 100 al. 1 LTF).

Le greffier :