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Kanton:	GR
Fallnummer:	ZK2-14-25

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	23.03.2016
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Forderung aus Werkvertrag
Schlagwörter :	Berufung; Vertrag; Berufungskläger; Masse; Akten; Berufungsbeklagte; Werkvertrag; Unternehmer; Recht; Werke; Vertrags; Parteien; Verfalltag; Berufungsklägers; Verzug; Zeuge; Entscheid; Maloja; Möbel; Bezirks; Zeugen; Besteller; Bezirksgericht; Ablieferung
Rechtsnorm:	Art. 102 OR ;Art. 106 ZPO ;Art. 107 OR ;Art. 366 OR ;Art. 377 OR ;
Referenz BGE:	-
Kommentar:	Rolf H. Weber, Berner Obligati- onenrecht, Art. 102, 2000 Spühler, Basler Kommentar zur ZPO, Art. 321 ZPO ; Art. 311 ZPO, 2017

Kantonsgericht von Graubünden
Dretgira chantunala dal Grischun
Tribunale cantonale dei Grigioni

Ref.:
Chur, 23. März 2016
Schriftlich mitgeteilt am:
ZK2 14 25
30. März 2016
Urteil

II. Zivilkammer
Vorsitz
Hubert
RichterInnen
Pritzi und Michael Dürst
Aktuarin
Thöny

In der zivilrechtlichen Berufung
des X.___, Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Ramiro Ped-
retti, Via Maistra 5, 7500 St. Moritz,

gegen

den Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 18. Februar 2014, mitgeteilt am
2. Mai 2014, in Sachen der Y . _ _ _ _ _ , Berufungsbeklagte, vertreten durch
Rechtsanwältin lic. iur. Ylenia Baretta Mazzoni, Reichsgasse 65, 7002 Chur, ge-
gen den Berufungskläger,
betreffend Forderung aus Werkvertrag,
hat sich ergeben:

---

I. Sachverhalt
A.
Am 18. November 2010 schloss X.___ als Besteller mit der Y.___ als
Unternehmerin einen Vertrag (conferma d'ordine) über die Herstellung und den
Einbau von Möbeln auf Mass sowie Wandverkleidungen etc. im Betrag von Fr.
83'374.-zuzüglich die Kosten für die Boiserie (Fr. 200.-pro m2) ab. Während den
Einbauarbeiten kam es bezüglich deren Terminierung und Ausführung zu Un-
stimmigkeiten, woraufhin X.___ am 13. Januar 2011 vom Vertrag zurücktrat und
die noch offenen Arbeiten durch eine Drittfirma fertigstellen liess. In der Folge
stellte die Y.___ unter Berücksichtigung der nicht gelieferten und eingebauten
Möbel und nach Abzug der Anzahlung von Fr. 50'000.-bei X.___ den Betrag
von Fr. 52'231.-in Rechnung. Dieser machte verrechnungsweise für die Beauf-
tragung der Drittunternehmung eine Gegenforderung von Fr. 36'750.--, für die
falsch berechneten Kosten für die Boiserie eine Rückforderung von Fr. 9'406.--,
sowie Ersatz für die Beschädigung zweier Sissalteppiche und die Mietausfälle
während der Weihnachtsfeiertage geltend. Zur Sicherung ihrer geltend gemachten
Forderung liess die Y.___ zum einen provisorisch ein Bauhandwerkerpfand-
recht für den Betrag von Fr. 52'231.-zuzüglich 5% Zins seit dem 17. März 2011
vormerken und zum andern eine Sicherheit über Fr. 65'290.-beim Bezirksgericht
Maloja hinterlegen.
B.
Mit Schlichtungsgesuch vom 15./19. Dezember 2011 gelangte die Y.___
an das Vermittleramt des Bezirks Maloja. Gemäss Klagebewilligung stellten die
Parteien anlässlich der Sühneverhandlung vom 22. März 2012 die folgenden Be-
gehren:
„Klägerisches Rechtsbegehren:
1.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 52'231.-- nebst Zins
zu 5% seit 17. März 2011 zu bezahlen.
2.
Unter voller gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenund Ent-
schädigungsfolge (zuzüglich 8% MwST) zulasten des Beklagten.
Beklagtisches Rechtsbegehren
1.
Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2.
Unter Kostenund Entschädigungsfolge (zuzüglich 8% MwST) zulas-
ten der Klägerin."
C.
Nachdem die Parteien anlässlich der Schlichtungsverhandlung keine Eini-
gung erzielen konnten, liess die Y.___ mit Eingabe vom 30. April 2012 beim
Bezirksgericht Maloja Klage einreichen. Dabei stellte sie folgendes, gegenüber der
Schlichtungsverhandlung ergänztes Rechtsbegehren:
Seite 2 — 21

---

1.
Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 52'231.-- nebst Zins
zu 5% seit 17. März 2011 zu bezahlen.
2.
Für die Forderung gemäss Ziffer 1 sei die vom Beklagten beim Be-
zirksgericht Maloja hinterlegte Sicherheitsleistung im Umfang von CHF
52'231.-- nebst Zins zu 5% seit 17. März 2011 der Klägerin herauszu-
geben.
3.
Unter vollumfänglicher amtlicher und ausseramtlicher Kostenund
Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer für das vorliegende
Verfahren sowie für das Verfahren um provisorische Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts (Proz.Nr. 135-2011-166) von insgesamt
Fr. 8'369.30 zuzüglich 5% Zins seit 30. April 2012 zu Lasten des Be-
klagten."
D.
Mit Prozessantwort vom 25. Juni 2012 liess X.___ die Abweisung der
Klage unter Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zu Las-
ten der Klägerin beantragen und die folgende Widerklage erheben:
"1. Die Widerbeklagte sei zu verurteilen, dem Widerkläger CHF 40'000.--
nebst Zins zu 5% seit dem 18. Dezember 2010 innert 5 Tagen seit Ein-
tritt der Rechtskraft des Urteils zu bezahlen;
2.
Es sei das Urteil als vollstreckbar zu erklären;

unter Kostenund Entschädigungsfolgen zzgl. gesetzlicher MwSt. zu
Lasten der Widerbeklagten."
Gleichzeitig liess er die folgende Streitverkündungsklage gegen B.___ erheben:
"1. Es sei die Streitverkündungsklage zuzulassen;
2.
Es sei der Streitverkündungsbeklagte zu verurteilen, dem Hauptbe-
klagten/Streiverkündungskläger den der Hauptklägerin im Prozess Nr.
115-2012-27 bezüglich Forderung aus Werkvertrag und Herausgabe
der Sicherheitsleistung zugesprochenen Betrag zu bezahlen;

unter Kostenund Entschädigungsfolgen zzgl. gesetzlicher MwSt. zu
Lasten des Streitverkündungsbeklagten."
E.
Mit Replik, Widerklageantwort und Stellungnahme zur Streitverkündungs-
klage vom 10. September 2012 hielt die Y.___ an ihren bisherigen Begehren
fest und liess zudem die Abweisung der Widerklage sowie die Nichtzulassung der
Streitverkündungsklage der Gegenpartei beantragen. X.___ hielt mit Duplik und
Widerklagereplik vom 31. Oktober 2012 an seinen bisherigen Rechtsbegehren
fest, ebenso wie die Y.___ in ihrer Widerklageduplik vom 19. November 2012.
F.
Mit Verfügung vom 5. September 2012, mitgeteilt am 21. September 2012,
schrieb das Bezirksgericht Maloja das Verfahren betreffend Streitverkündung zu-
folge Vergleichs mit dem Streitverkündungsbeklagten als erledigt ab.
Seite 3 — 21

---

G.
Nachdem das Bezirksgericht Maloja mit Beweisverfügung vom 11. März
2013 die Beweislastverteilung geregelt sowie die relevanten Beweismittel be-
zeichnet hatte und nachdem es die Beweise abgenommen hatte, führte es am
18. Februar 2014 in Anwesenheit beider Parteien sowie deren Rechtsvertreter
eine mündliche Hauptverhandlung mit Augenschein durch. Mit Entscheid vom
18. Februar 2014, begründet mitgeteilt am 2. Mai 2014, erkannte das Bezirksge-
richt Maloja wie folgt:
"1. Die Klage wird teilweise gutgeheissen und der Beklagte verpflichtet,
der Klägerin den Betrag von CHF 39'485.-- nebst Zins zu 5% seit
17. März 2011 zu bezahlen.
2.
Die vom Beklagten beim Bezirksgericht Maloja im Verfahren betreffend
provisorische Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts hinterlegte
Sicherheitsleistung (Proz. Nr. 135-2011-166) wird im Umfang von CHF
39'485.-- nebst Zins zu 5% seit 17. März 2011 der Klägerin herausge-
geben. Im Übrigen wird sie dem Beklagten erstattet.
3.
Die Widerklage wird vollumfänglich abgewiesen.
4.
Die Gerichtskosten dieses Verfahrens in Höhe von CHF 8'000.-sowie
die Kosten der Schlichtungsbehörde in Höhe von CHF 300.-gehen zu
1/7 zu Lasten der Klägerin und zu 6/7 zu Lasten des Beklagten und
werden mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet.

Die Gerichtskosten aus dem Verfahren betreffend provisorische Ein-
tragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Proz. Nr. 135-2011-166) in
Höhe von CHF 900.-sowie die Kosten des Grundbuchamtes Oberen-
gadin in Höhe von CHF 68.25 gehen zu 1/7 zu Lasten der Klägerin
und zu 6/7 zu Lasten des Beklagten und werden mit dem geleisteten
Vorschuss verrechnet.

Der Beklagte wird verpflichtet, die Klägerin mit CHF 14'462.90 (inkl.
Barauslagen) aussergerichtlich zu entschädigen und ihr den geleiste-
ten Vorschuss in Höhe von CHF 5'372.80 (6/7 von CHF 5'300.-sowie
6/7 von 968.25) zu ersetzen.
5.
(Rechtsmittelbelehrung).
6.
(Mitteilung)."
Mit Berichtigungsentscheid vom 26. Mai 2014, mitgeteilt am 27. Mai 2014, korri-
gierte das Bezirksgericht Maloja Ziff. 4 des Dispositivs dahingehend, als die Be-
klagte verpflichtet wurde, die Klägerin mit Fr. 14'462.90 (inkl. Barauslagen) aus-
sergerichtlich zu entschädigen und ihr den geleisteten Vorschuss in Höhe von
CHF 7'944.20 (6/7 von CHF 8'300.-- sowie 6/7 von CHF 968.25) zu ersetzen.
H.
Gegen den Entscheid vom 18. Februar 2014 liess X.___ mit Eingabe
vom 4. Juni 2014 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden erklären, wo-
bei er das folgende Rechtsbegehren stellte:
Seite 4 — 21

---

"1. Es sei der Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 18. Februar
2014, mitgeteilt am 2. Mai 2014, aufzuheben;
2.
Es sei die Klage abzuweisen;
3.
Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückzuweisen;

Unter Kostenund Entschädigungsfolgen zzgl. gesetzlicher MwSt. zu
Lasten der Berufungsbeklagten."
I.
In ihrer Berufungsantwort vom 10. Juli 2014 liess die Y.___ die vollum-
fängliche Abweisung der Berufung unter Kostenund Entschädigungsfolge inkl.
MWSt zu Lasten des Berufungsklägers beantragen.
J.
Mit Schreiben vom 11. Juli 2014 teilte der Vorsitzende der II. Zivilkammer
des Kantonsgerichts von Graubünden den Parteien mit, dass weder ein weiterer
Schriftenwechsel noch eine mündliche Verhandlung vorgesehen sei.
Auf die Begründung der Anträge sowie auf die Ausführungen im angefochtenen
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan-
gen.
II. Erwägungen
1.
Beim angefochtenen Urteil, welches eine vermögensrechtliche Angelegen-
heit mit einem Streitwert von über Fr. 10‘000.-zum Gegenstand hat, handelt es
sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten
werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsge-
richts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung (EGzZPO; BR 320.100). Gemäss Art. 311
ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Ta-
gen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nach-
träglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzu-
reichen. Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Maloja vom 18. Februar
2014 wurde den Parteien am 2. Mai 2014 mitgeteilt und ging am 5. Mai 2014 (vgl.
vorinstanzliche Akten act. I./17) bei X.___ ein. Seine Berufung erfolgte mit Ein-
gabe vom 4. Juni 2014 und somit fristgerecht. Da die Rechtsschrift zudem den
übrigen Formerfordernissen entspricht, ist auf sie einzutreten.
2.a)
Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die Frage, ob
X.___ aufgrund der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien be-
Seite 5 — 21

---

rechtigt war, vor Fertigstellung der Arbeiten vom Werkvertrag zurückzutreten, die
durch die Y.___ noch nicht fertiggestellten Arbeiten durch eine Drittfirma ab-
schliessen zu lassen und die dadurch entstandenen Zusatzkosten mit den Forde-
rungen der Berufungsbeklagten zu verrechnen. Der Berufungskläger begründet
seine Vorgehensweise gegenüber der Y.___ damit, dass sich diese mit der Ab-
lieferung und Vollendung des bestellten Werkes in Verzug befunden habe. Die
Parteien hätten die Lieferung der Werke innert 30 Tagen nach Erhalt der definiti-
ven Masse vereinbart. Dieser Termin sei nicht eingehalten worden. Entsprechend
sei er gestützt auf Art. 366 Abs. 1 OR und Art. 102 ff. OR berechtigt gewesen, vom
Vertrag zurückzutreten und die noch nicht erledigten Arbeiten durch eine Drittfirma
vornehmen zu lassen. Das Bezirksgericht Maloja gelangte nach Würdigung der
Zeugenaussagen und der übrigen Beweismittel zum Ergebnis, dass sich die Par-
teien im Vertrag nicht auf einen bestimmten Verfalltag geeinigt haben. Weder aus
dem Vertrag vom 18. November 2010 noch aus den übrigen Akten gehe hervor,
wann die endgültigen Masse vorgelegen hätten. Insofern sei die Y.___ nicht
ohne weiteres 30 Tage nach Vertragsschluss, nämlich am 18. Dezember 2010 in
Verzug geraten. X.___ sei daher nicht berechtigt gewesen, gestützt auf Art. 107
OR vom Vertrag zurückzutreten. Ausserdem stellte die Vorinstanz fest, dass sei-
tens der Y.___ weder ein Verschulden noch eine objektive Pflichtwidrigkeit im
Sinne von Art. 366 Abs. 1 OR angenommen werden könne, weshalb grundsätzlich
ein Anspruch auf den vertraglich vereinbarten Werklohn abzüglich der Einsparun-
gen infolge der Nichtbeendigung der Arbeit sowie der unbewiesen gebliebenen
Mehrkosten für die Boiserie bestehe. Die Widerklage von X.___ auf Erstattung
des Mietzinsausfalls über die Festtage wies das Bezirksgericht Maloja vollumfäng-
lich ab. Entsprechend den Rügen des Berufungsklägers gilt es nachfolgend na-
mentlich zu prüfen, ob der Entscheid der Vorinstanz auf einer angemessenen und
willkürfreien Beweiswürdigung beruht.
b)
Im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen ist die Abweisung der Widerkla-
ge von X.___. Zwar verlangt der Berufungskläger in Ziff. 1 seines Rechtsbegeh-
rens die Aufhebung des (gesamten) Entscheids des Bezirksgerichts Maloja, dem-
zufolge auch hinsichtlich der Widerklage, er unterlässt es jedoch diesbezüglich
einen Antrag in der Sache zu stellen und diesen Antrag zu begründen. Fehlt es an
einem Antrag in der Sache und an einer hinreichenden Begründung, ist auf das
entsprechende Begehren nicht einzutreten (vgl. dazu Reetz/Theiler in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivil-
prozessordnung, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, N. 34 ff. zu Art. 34 sowie
Seite 6 — 21

---

das Urteil des Bundesgerichts 5A_209/2014 vom 2. September 2014 E. 4.2.1 mit
Verweis auf 4A_659/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 3).
3.
Vorweg ist festzuhalten, dass die Bestimmungen von Art. 366 OR und
Art. 102 OR entgegen dem, was der Berufungskläger offenbar anzunehmen
scheint, nicht deckungsgleich anwendbar sind. Art. 366 OR regelt die Rechtsbe-
helfe des Bestellers bei Verzug Vertragsverletzung des Unternehmers wäh-
rend der Werkherstellung. Er greift vor Eintritt des Ablieferungstermins ein und
befasst sich mit der rechtzeitigen Vornahme der Arbeit. Danach braucht der Be-
steller nicht bis zum Ablieferungstermin zuzuwarten, um gegen den säumigen Un-
ternehmer vorzugehen. Vielmehr wird bereits der Verzug in der Ausführung des
Werkes sanktioniert. Dieser Schuldnerverzug tritt ein, wenn der Unternehmer sich
mit der Herstellung des geschuldeten Werkes (objektiv) pflichtwidrig verspätet und
vom Besteller, soweit erforderlich, gemahnt wird. Demgegenüber bezieht sich
Art. 102 OR auf den Verzug des Unternehmers mit der Ablieferung des hergestell-
ten Werkes. Kommt der Unternehmer in Verzug mit der Ablieferung des geschul-
deten Werkes (Art. 102 OR), so bestimmt sich die Rechtslage nach den allgemei-
nen Art. 103 - 109 OR. Dieser Verzugsfall setzt voraus, dass der Unternehmer
trotz Eintritts des Ablieferungstermins das geschuldete Werk (objektiv) pflichtwidrig
noch nicht vollendet abgeliefert hat. Überdies muss der Besteller den Unter-
nehmer gemahnt haben (Art. 102 Abs. 1 OR), es sei denn, eine Mahnung erübrige
sich, weil der konkrete Ablieferungstermin ein bestimmter Verfalltag ist (Art. 102
Abs. 2 OR) weil die Mahnung sich von vornherein als nutzlos erweist (vgl.
zum Ganzen Peter Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011,
N. 659 ff. und 668 ff.; Peter Lehmann in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar Obligati-
onenrecht, Basel 2014, N. 1 zu Art. 366).
4.
Nachfolgend wird zunächst geprüft, ob der Berufungskläger infolge eines
Ablieferungsverzugs im Sinne von Art. 102 OR berechtigt war, gemäss Art. 107
OR vom Vertrag zurückzutreten. Die Vorgehensweise nach Art. 107 Abs. 2 OR
und damit der Rücktritt vom Vertrag setzt gemäss Art. 107 Abs. 1 OR voraus, dass
es sich um einen zweiseitigen Vertrag handelt, der Schuldner sich im Verzug be-
findet und eine vom Gläubiger angesetzte, angemessene Frist zur nachträglichen
Erfüllung erfolglos abgelaufen ist. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass es
sich um einen synallagmatischen Vertrag handelt, weshalb auf diese Vorausset-
zung nicht näher einzugehen ist. Zu prüfen ist im Folgenden, ob sich die Y.___
tatsächlich in Verzug befand und ob die von X.___ angesetzte Nachfrist in ihrer
Dauer angemessen war.
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a)
Der Schuldnerverzug setzt das Vorliegen der Fälligkeit der Obligation, eine
Mahnung einen bestimmten Verfalltag sowie das Fehlen verzugsbeseitigen-
der beziehungsweise ausschliessender Gründe voraus (vgl. Wolfgang Wiegand,
in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Auf-
lage, Basel 2011, N. 3 zu Art. 102). Im Bereich des Werkvertragsrechts ist somit
vorausgesetzt, dass der Unternehmer trotz Eintritts des Ablieferungstermins das
geschuldete Werk (objektiv) pflichtwidrig noch nicht vollendet das vollendete
Werk pflichtwidrig noch nicht abgeliefert hat. Wurde für die Erfüllung ein bestimm-
ter Verfalltag verabredet ergibt sich ein solcher infolge einer vorbehaltenen
und gehörig vorgenommenen Kündigung, so kommt der Schuldner schon mit Ab-
lauf dieses Tages in Verzug (Art. 102 Abs. 2 OR), ansonsten bedarf es einer Mah-
nung (Art. 102 Abs. 1 OR). Die weitere Rechtslage bestimmt sich nach den Art.
103 - 109 OR.
b)
Ob die Parteien einen bestimmten Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2
OR vereinbart haben, beurteilt sich nach dem Inhalt des konkreten Werkvertrags
(Peter Gauch, a.a.O., N. 648). Ein Verfalltagsgeschäft liegt vor, wenn die Parteien
ein bestimmtes Datum für die Erfüllung vereinbart haben wenn sich zumin-
dest der Fälligkeitszeitpunkt kalendermässig genau berechnen lässt (Urteil des
Bundesgerichts 4A.232/2011 vom 20. September 2011 E. 4.2 mit Hinweisen). Ei-
ne Mahnung ist entbehrlich, weil sich der Schuldner unter den genannten Voraus-
setzungen ohne besonderen Hinweis darüber im Klaren sein muss, wann er seine
Verbindlichkeit zu erfüllen hat (Wolfgang Wiegand a.a.O., N. 10 zu Art. 102). Ein
Verfalltag ist nicht ausreichend bestimmt, wenn er abhängig ist vom Eintritt eines
zukünftigen, zeitlich ungewissen Ereignisses, selbst wenn das ungewisse Ereignis
vom Willen des Schuldners abhängt (Rolf H. Weber, Berner Kommentar, Obligati-
onenrecht, Band VI/1./5., Bern 2000, N. 114 zu Art. 102). Eine undeutliche Verfall-
tagbestimmung ist im Zweifel als Vereinbarung eines Mahngeschäfts auszulegen
(Urteil des Bundesgerichts 4A_87/2010 vom 9. April 2010 E. 6.2 mit Hinweisen).
Wenn ein Werkvertrag ein Bauprogramm festlegt, gerät der Unternehmer in der
Regel erst durch die Mahnung des Bestellers in Verzug, weil die im Vertrag enthal-
tenen Zeitangaben meist nicht Verfalltage sind, wenn die Parteien nicht etwas an-
deres vereinbart haben (Weber, a.a.O., N. 116; Gaudenz Zindel/Urs Pulver in:
Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., N.
10 zu Art. 366).
ba)
Der Berufungskläger macht geltend, es sei anhand der ins Recht gelegten
Urkunden erstellt, dass die Parteien entgegen den Ausführungen im angefochte-
nen Entscheid sehr wohl einen Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR verein-
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bart hätten. Sowohl im Voranschlag vom 11. November 2010 wie auch im Werk-
vertrag vom 18. November 2010 sei festgehalten worden, dass die Lieferung der
bestellten Werke innert 30 Tagen ab Vorliegen der definitiven Masse zu erfolgen
habe. Zwischen Voranschlag und Vertragsunterzeichnung seien keine neuen
Masse aufgenommen worden. Sämtliche Masse seien bei Vertragsunterzeichnung
somit vorgelegen, weshalb der Verfalltag, nämlich der 18. Dezember 2010 genau
bestimmt werden könne. Die Vorinstanz stütze sich auf eine angebliche Aussage
des Zeugen De Stefani, wonach noch nach Auftragsbestätigung neue Masse auf-
genommen worden seien. Eine solche Aussage finde sich in dieser Form nirgends
im Protokoll der Zeugeneinvernahme, weshalb auch nicht darauf abgestellt wer-
den könne. Zudem habe der Zeuge bestätigt, dass die im Voranschlag enthalte-
nen Masse mit denjenigen im Werkvertrag übereingestimmt hätten. Ausserdem
sei eine Änderung der im Werkvertrag vereinbarten Masse ohne Rücksprache mit
dem Besteller gar nicht möglich gewesen. Die Vorinstanz habe zudem verkannt,
dass die Berufungsbeklagte die Vereinbarung eines Verfalltages zugestanden ha-
be. Denn sowohl in der Klageschrift wie auch in ihrer Replik habe sie stets be-
hauptet, dass sämtliche Werke bis zum 18. Dezember 2010 geliefert worden sei-
en. Demnach habe sie offenbar am 18. November 2010 über sämtliche definitiven
Masse verfügt, andernfalls ja nicht sämtliche Werke bis zum 18. Dezember 2010
hätten geliefert werden können. Schliesslich habe die Vorinstanz auch unberück-
sichtigt gelassen, dass die Berufungsbeklagte mangels Bestreitung anerkannt ha-
be, dass bezüglich der Masse keine Ungereimtheiten bestanden hätten. Die Beru-
fungsbeklagte hält dem entgegen, ein Ablieferungstermin lasse sich nicht mit Si-
cherheit berechnen. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seien die Masse noch
nicht definitiv vorhanden gewesen.
bb)
Wie aus den Akten hervorgeht, schlossen die Parteien am 18. November
2010 einen Vertrag ("conferma d'ordine") über die Herstellung und den Einbau von
Möbeln auf Mass sowie Wandverkleidungen (vorinstanzliche Akten act. II./6) ab.
Dieser Vertrag beinhaltet einen Detailbeschrieb der herzustellenden Möbel, wobei
jeweils die Stückzahl, die Masse sowie der entsprechende Preis aufgeführt sind.
Es wurden keine SIA-Normen in den Vertrag aufgenommen. Unter dem Titel Liefe-
rung ("consegna") wurde vereinbart, dass diese innert 30 Tagen ab Erhebung der
definitiven Masse ("30 giorni dal rilievo delle misure definitive") zu erfolgen habe.
Bereits diese Formulierung lässt vermuten, dass die definitiven Masse bei Ver-
tragsschluss noch nicht vorgelegen hatten, zumal es ansonsten naheliegender
gewesen wäre, einen fixen Liefertermin festzulegen. Diese Vermutung wird zum
einen durch den im Vertrag enthaltenen Detailbeschrieb der herzustellenden Wer-
Seite 9 — 21

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ke selbst bestätigt. So ist diesem zu entnehmen, dass die Masse für einige Möbel
(mensola ad angolo, mensole controdavanzale finestre, mobile sotto lavello) bei
Vertragsschluss noch zu überprüfen ("misure da verificare") gar festzulegen
("misure da definire") waren. Zum anderen bestätigt auch der Architekt des Beru-
fungsklägers, B.___, dass die definitiven Masse am 18. November 2010 noch
nicht feststanden. So führte dieser im Rahmen seiner Zeugeneinvernahme vom 1.
Juli 2013 (vgl. vorinstanzliche Akten act. VI./2 S. 10 f.) auf entsprechende Frage
hin aus, es seien auf jeden Fall nach Auftragsbestätigung noch neue Masse durch
die Klägerin aufgenommen worden. A.___ sei noch einige Male mit ihm auf der
Baustelle gewesen. Die Massbereinigung habe sicher nach der Offerte und der
Vertragsunterzeichnung stattgefunden. Für eine Offerte sei man nie ganz genau.
Es handle sich dort um Richtmasse. Die Behauptung des Berufungsklägers, wo-
nach sich eine entsprechende Aussage des Zeugen De Stefani nirgends im Proto-
koll finde, erweist sich damit als offensichtlich aktenwidrig. Wurden die Masse ge-
mäss der zitierten Zeugenaussage tatsächlich erst nach Vertragsabschluss defini-
tiv festgelegt, ist unerheblich, ob diese Vorgehensweise nach Auffassung des Be-
rufungsklägers der allgemeinen Lebenserfahrung entspricht nicht. Jedenfalls
kann er daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten. Ebenso wenig vermag der Um-
stand, dass die Masse im Voranschlag und im eigentlichen Werkvertrag identisch
waren, die Zeugenaussage von B.___ zu entkräften. Zwar sagte er auf entspre-
chende Frage hin aus (vorinstanzliche Akten act. VI./2 S. 11), die Masse könnten
übereinstimmen, wenn sie von Anfang an korrekt genommen worden seien. Er
erklärte aber zugleich, dass dennoch neue Masse genommen worden seien, weil
es zu einer Schlusskontrolle d.h. einer Massaufnahme auf der Baustelle gekom-
men sei, bevor die Möbel in Produktion gegangen seien. Diese neuen Masse sei-
en mit ihm zusammen aufgenommen worden. Damit kann aus der Aussage des
Zeugen entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht die Schlussfolge-
rung gezogen werden, dass infolge Übereinstimmung der Masse in Offerte und
Werkvertrag von definitiven Massen ausgegangen werden kann. Für die Darstel-
lung der Berufungsbeklagten spricht insbesondere auch die E-Mail von A.___
vom 10. Januar 2011 an den Architekten B.___ (vgl. vorinstanzliche Akten act.
II./19). Darin führt er unter anderem aus, dass im Badezimmer die Regalbretter
neben den Waschbecken abmontiert und mit neuen Massen hergestellt und gelie-
fert worden seien, weil X.___ dies verlangt habe. Auch bezüglich des Einbaus
der Eckregale warte man noch auf genauere Instruktionen, ebenso hinsichtlich der
Dimensionen für die Deko "Wolke" im Kinderzimmer. Diese Aussagen lassen den
Schluss zu, dass es auch nach Vertragsschluss noch verschiedentlich zu Anpas-
sungen der Masse gekommen war und diese auch am 10. Januar 2011 noch nicht
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vollständig vorlagen. Damit steht fest, dass sich die Berufungsbeklagte am
18. Dezember 2010 noch nicht aufgrund eines vertraglich vereinbarten Verfallta-
ges in Verzug befand. Da gemäss der vorzitierten Zeugenaussage von B.___
auch am 10. Januar 2011 noch nicht sämtliche für die vertragsgemässe Abliefe-
rung der Werke erforderlichen Angaben vorhanden waren, muss davon ausge-
gangen werden, dass die Y.___ zum Zeitpunkt, als der Berufungskläger vom
Vertrag zurücktrat, ebenfalls noch nicht in Verzug war. Unter diesem Gesichts-
punkt erweist sich ein Rücktritt vom Vertrag gestützt auf Art. 107 OR als nicht
rechtmässig. Selbst unter der Annahme, es handle sich bei den vereinbarten Ar-
beiten um teilbare Leistungen und die Berufungsbeklagte würde sich in Teilverzug
befinden (was sich aufgrund der fehlenden Angaben zu den Massänderungen
nicht nachvollziehen lässt), wäre ein Verzicht auf die ganze Leistung und damit ein
Rücktritt vom gesamten Vertrag nur dann möglich, wenn der bereits erbrachte
Leistungsteil für den Gläubiger objektiv ohne Interesse ist er den Vertrag oh-
ne die noch ausstehende Teilleistung nicht abgeschlossen hätte (vgl. Andreas
Thier in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar Obligationenrecht a.a.O., N. 13 zu Art.
107), was vorliegend weder behauptet noch ausgewiesen ist.
bc)
Die Auffassung des Berufungsklägers, wonach die Y.___ das Bestehen
eines Verfalltaggeschäftes anerkannt habe, indem sie nicht bestritten habe, dass
zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses sämtliche Ungereimtheiten bezüglich der
Masse ausgeräumt gewesen seien, kann nicht geteilt werden. In ihrer Replik vom
10. September 2012 (vorinstanzliche Akten act. I./4) führte die Y.___ aus, es
werde bestritten, dass am 18. November 2010 bereits sämtliche definitiven Masse
vorgelegen hätten und dass sie sämtliche Arbeiten bereits bis spätestens am 18.
Dezember 2010 hätte erbringen und beenden müssen (Ziff. 7 S. 5). Sie legte in
jenem Zusammenhang dar, dass sie noch auf diverse Instruktionen angewiesen
gewesen sei, um die Details der einzelnen Werke zu bewerkstelligen. Dies belegt
auch die E-Mail von A.___ an den Architekten B.___ vom 10. Januar 2011
(vgl. vorinstanzliche Akten act. II./19). Die Behauptung des Berufungsklägers, die
Berufungsbeklagte habe im vorinstanzlichen Verfahren anerkannt, dass die Masse
nach Vertragsschluss nicht mehr angepasst worden seien, erweist sich damit als
aktenwidrig. Das Vorliegen eines Verfalltaggeschäfts wurde von der Y.___
rechtsgenüglich bestritten.
bd)
Als weiteres Argument für ein Verfalltaggeschäft bringt der Berufungskläger
vor, dass eine Änderung der Masse ohne Rücksprache mit ihm gar nicht möglich
gewesen wäre. Dies, da der Werkvertrag aufgrund der im Voranschlag und im
Werkvertrag aufgeführten Masse geschlossen worden sei. Der übereinstimmende
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Wille der Parteien sei daher auf die im Werkvertrag genannten Masse gegangen.
Die angeblich neuen Masse hätten ihm schriftlich zur Genehmigung zugestellt
werden müssen, da der Werkvertrag damit geändert worden wäre. Auch dies
schliesse eine Nachmessung aus. Dies umso mehr, als für die im Werkvertrag
enthaltenen Werke zu den entsprechenden Massen ein entsprechender Fixpreis
vereinbart worden sei. Wären die Masse geändert worden, hätten auch die Preise
angepasst werden müssen. Wie bereits vorstehend ausgeführt wurde, ist aufgrund
der Zeugenaussage von B.___ erwiesen, dass eine Massbereinigung nach Ver-
tragsschluss stattgefunden hat. Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers
bewirkt eine solche aber nicht grundsätzlich eine genehmigungsbedürftige Ver-
tragsänderung. Das Werk, das der Unternehmer herzustellen und abzuliefern hat,
muss auf Grund der übereinstimmenden Willenserklärungen bestimmt, zumindest
aber genügend bestimmbar sein, damit ein Werkvertrag zustande kommt. Genü-
gend bestimmbar ist das geschuldete Werk sicher schon dann, wenn die Parteien
es in den Grundzügen vertraglich umschrieben, zugleich aber (ausdrücklich
stillschweigend) vereinbart haben, dass die noch offenen Einzelheiten der Werk-
ausführung sich nach den Umständen, nach einem Leistungsziel nach späte-
rer Übereinkunft richten. Dass bei solchen Vertragsgestaltungen die Kosten der
Werkausführung, wenn überhaupt, nur annähernd im Voraus berechenbar sind,
steht einem wirksamen Vertragsabschluss auch dann nicht entgegen, wenn für die
Vergütung eine Festpreisabrede getroffen wird (vgl. zum Ganzen Peter Gauch,
a.a.O., N. 382 und Fussnote 13). Im vorliegenden Fall mussten die Masse der be-
stellten Möbel und Wandverkleidungen auf die konkreten Verhältnisse in den be-
treffenden Räumen abgestimmt werden. Wie dies der Zeuge B.___ auch aus-
führte (vorinstanzliche Akten act. VI./2 S. 11), wurden daher in seiner Anwesenheit
direkt auf der Baustelle noch die genauen Masse genommen, bevor die Möbel in
Produktion gingen. Ein aktives Mitwirken des Bestellers selbst war hierfür nicht
erforderlich, zumal es sich gerade nicht um eine Vertragsänderung handelte.
be)
Der Berufungskläger bringt des Weiteren vor, der Zeuge B.___ habe
ausgesagt, dass die Lieferung teilweise auf Ende November 2010 hätte ausge-
führt werden müssen. Wenn kein Fixgeschäft abgeschlossen worden wäre, hätte
keine Lieferfrist bestanden. Diese Argumentation zielt ins Leere. Wie sich insbe-
sondere aus der E-Mail des Berufungsklägers an seinen Architekten B.___ vom
17. November 2010 (vgl. Beilage zu act. V./2) 10 ergibt, stellte X.___ einen
Zeitplan zusammen, um die verschiedenen Arbeiten auf der Baustelle zu koordi-
nieren. Darin führte er auf, welcher Unternehmer bis Ende November welche Ar-
beiten erledigt haben sollte, um den Umbau bis Silvester 2010 fertigstellen zu
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können. Betreffend die Werke der Berufungsbeklagten ist diesem Zeitplan zu ent-
nehmen, dass bis Ende November die Türen montiert, die Boiserien in den
Schlafzimmern und im Wohnzimmer angebracht und nach Möglichkeit die Schie-
betür eingebaut sein sollten. Bevor die Badezimmer fertig gestellt würden, sollten
die Schränke in den Schlafzimmern in Angriff genommen werden. Weiter führte er
auf, dass noch keine Fensterbänke in Auftrag gegeben worden seien. Wie bereits
dargelegt wurde, stellen Zeitangaben in Form eines Bauprogramms ohne anders-
lautende Regelung grundsätzlich keine Verfalltage dar (Weber, a.a.O., N. 116). Es
ist somit entgegen der Auffassung des Berufungsklägers sehr wohl möglich, ein
Bauprogramm mit Lieferungsterminen aufzustellen, ohne ein Verfalltaggeschäft
vereinbart zu haben. Allerdings handelt es sich bei diesen Terminen sodann ledig-
lich um unverbindliche Richtlinien (vgl. hierzu Peter Gauch, Baurechtstagung
1995, Fristen und Termine - Die Bauzeit im Werkvertrag, S. 10; Gaudenz Zin-
del/Urs Pulver a.a.O., N. 10 zu Art. 366).
bf)
Nach dem Gesagten kann festgehalten werden, dass aufgrund der Formu-
lierungen im Werkvertrag vom 18. November 2010 sowie der eindeutigen Aussa-
gen des Zeugen B.___ davon auszugehen ist, dass bei Vertragsschluss noch
nicht sämtliche notwendigen Masse für die Fertigstellung der Werke vorlagen.
Dementsprechend wurde entgegen der Auffassung des Berufungsklägers im kon-
kreten Fall kein bestimmter Verfalltag im Sinne von Art. 102 Abs. 2 OR vereinbart.
Die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz sind daher zu schützen. Des
Weiteren sind die im Bauprogramm des Berufungsklägers festgelegten Termine
nicht als verbindlich zu beachten, da dies im Vertrag nicht ausdrücklich vorgese-
hen ist. Als verbindlicher Ablieferungstermin gilt damit einzig die Absprache, wo-
nach die Lieferung innert 30 Tagen ab Erhebung der definitiven Masse zu erfolgen
habe. Liegt demnach kein Verfalltaggeschäft gemäss Art. 102 Abs. 2 OR vor,
bleibt in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob die Vorgehensweise des Berufungs-
klägers aufgrund der Rechtsbehelfe von Art. 102 Abs. 1 OR in Verbindung mit Art.
107 OR gerechtfertigt war.
c)
Wurde kein Verfalltag vereinbart, so kann der Schuldner durch Mahnung in
Verzug gesetzt werden (Art. 102 Abs. 1 OR). Die Mahnung kann mit der Nach-
fristansetzung nach Art. 107 Abs. 1 OR zeitlich zusammenfallen. Letztere beinhal-
tet immer auch eine Mahnung, weshalb der Unternehmer spätestens mit der An-
setzung einer Nachfrist gemahnt wird (vgl. Gauch, Der Werkvertrag, a.a.O.,
N. 667). In der Fristansetzung muss die Aufforderung enthalten sein, die verspäte-
te Leistung innert einer bestimmten Zeitdauer vorzunehmen. Die Angemessenheit
dieser Zeitdauer hängt von den Umständen des einzelnen Falles, namentlich von
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der Art der Leistung und dem Interesse des Gläubigers an der baldigen Erfüllung
ab. Als angemessen gilt eine Frist dann, wenn sie - unter dem Gesichtspunkt der
Zumutbarkeit gegenüber dem Schuldner - nach der Lage der Umstände ausreicht,
um der Leistungsaufforderung nachzukommen (vgl. Rolf H. Weber, a.a.O., N. 66
ff. zu Art. 107; Andreas Thier, a.a.O., N. 3 zu Art. 107). Im konkreten Fall forderte
X.___ die Berufungsbeklagte am 21. Dezember 2010 erstmalig auf, die noch
nicht erledigten Arbeiten bis zum 24. Dezember 2010 fertig zu stellen (vorinstanz-
liche Akten act. III./2). Mit anderen Worten mahnte der Berufungskläger die
Y.___ und räumte ihr eine Nachfrist von drei Tagen ein. Dieses Schreiben er-
folgte wie sich aus dem Betreff ergibt als Antwort auf eine E-Mail von A.___
vom 20. Dezember 2010 (vorinstanzliche Akten act. II./17) mit welcher dieser dem
Berufungskläger mitteilte, dass es seiner Firma infolge der von X.___ angeord-
neten Einstellung der Arbeiten ab dem 18. Dezember 2010 nicht möglich war, die
laufenden Arbeiten gemäss dem mit dem Architekten B.___ festgelegten Zeit-
plan zu erledigen. Deswegen seien sie auch nicht in der Lage, die Arbeiten inner-
halb der Lieferfristen gemäss Vertrag zu beenden. Wie sich insbesondere aus ei-
ner E-Mail des Architekten B.___ an X.___ (vorinstanzliche Akten act. II./18)
ergibt, muss es sich bei der fraglichen Einstellung der Arbeiten um die Umsetzung
einer Sperrfrist handeln, welche gemäss Baustatuten und Gewerkschaften vom
18. Dezember 2010 bis zum 17. Januar 2011 andauerte. Inwieweit und in wel-
chem Umfang diese für die Handwerker der Berufungsbeklagten galt, lässt sich
aus den Akten nicht herleiten. Aufgrund der vorgenannten E-Mail ging B.___
jedoch zum fraglichen Zeitpunkt davon aus, dass sämtliche Arbeiten der Y.___
betroffen waren und diese erst am 17. Januar 2011 wieder aufgenommen werden
konnten. Immerhin war der Architekt B.___ wie sich aus den Akten ergibt - die
direkte Ansprechperson für das Unternehmen, wenn es um die Koordination und
Durchführung der Arbeiten ging (vgl. hierzu beispielsweise vorinstanzliche Akten
act. II./17 "direzioni lavori"). Allem Anschein nach wurde dies den Handwerkern
auch so kommuniziert, weshalb diese die Baustelle am 17. Dezember 2010 ver-
liessen. Unter diesem Aspekt erscheint die von X.___ angesetzte Nachfrist bis
zum 24. Dezember 2010 als nicht angemessen, zumal die Berufungsbeklagte da-
von ausgehen durfte, dass sie die Arbeiten von Gesetzes wegen nicht vor dem 17.
Januar 2011 wieder aufnehmen durfte. Aufgrund der angeordneten Sperrzeit war
es ihr objektiv gar nicht möglich, die noch ausstehenden Arbeiten innert der fest-
gesetzten Nachfrist zu erbringen. Angesichts dieser besonderen Umstände war es
der Berufungsbeklagten nach Treu und Glauben auch nicht zumutbar, dagegen
Widerspruch einzulegen (vgl. hierzu Rolf H. Weber, a.a.O., N. 78).
Seite 14 — 21

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d)
Nach dem Gesagten steht damit fest, dass die Parteien keinen Verfalltag
für die Vertragserfüllung vereinbarten. Ein Rücktritt vom Vertrag gestützt auf die
Mahnung und Nachfristansetzung vom 21. Dezember 2010 erweist sich infolge
unangemessener Nachfrist als unzulässig. X.___ war somit nicht berechtigt,
gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR vom Vertrag zurückzutreten und die noch nicht
erbrachten Leistungen auf Kosten der Berufungsbeklagten durch eine Drittfirma
vornehmen zu lassen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen des Be-
rufungsklägers im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme näher einzugehen.
5.
Der Berufungskläger macht weiter geltend, er habe den Beweis erbracht,
dass die Berufungsbeklagte die Werke nicht mehr rechtzeitig würde herstellen
können. Gemäss den Zeugenaussagen des nachträglich zugezogenen Schreiners
C.___ seien die Arbeiten einfach nicht fertig gewesen, weil die Zeit gefehlt ha-
be. Dies belege, dass die Berufungsbeklagte die geschuldeten Arbeiten nicht wie
vereinbart erbracht habe.
a)
Art. 366 Abs. 1 OR sanktioniert den Verzug in der Ausführung des Werkes.
Dieser Schuldnerverzug tritt ein, wenn der Unternehmer sich mit der Herstellung
des geschuldeten Werkes (objektiv) pflichtwidrig verspätet und vom Besteller, so-
weit erforderlich, gemahnt wird. Eine Verspätung liegt sicher vor, wenn der Unter-
nehmer mit der Ausführung des Werkes so sehr im Rückstand ist, dass die recht-
zeitige Vollendung nicht mehr vorauszusehen ist. Je nachdem, ob die Parteien
einen Vollendungstermin vereinbart haben nicht, kommt es für die Rechtzei-
tigkeit der Werkvollendung darauf an, ob der vereinbarte Vollendungstermin ein-
gehalten ob das Werk so frühzeitig vollendet wird, dass der Ablieferungster-
min eingehalten werden kann. Des Weiteren verspätet sich der Unternehmer,
wenn er mit der Herstellung des Werkes nicht rechtzeitig beginnt mit dem
Fortschritt der Arbeit hinter einem verbindlichen Zeitprogramm zurückbleibt. Die
Verzögerung des Unternehmers muss zudem objektiv pflichtwidrig sein. An die-
sem Erfordernis fehlt es dann, wenn die Leistung des Unternehmers (objektiv)
unmöglich geworden ist ein anderer Grund vorliegt, der die Verzögerung
rechtfertigt wie beispielsweise bei Verzug der erforderlichen Vorbereitungsoder
anderen Mitwirkungshandlungen, wobei den Besteller hierbei kein Vorwurf treffen
muss. Verzögerungen, welche auf der verspäteten Vorleistung eines Nebenunter-
nehmers beruhen, begründen keinen Schuldnerverzug des Unternehmers (vgl.
zum Ganzen Peter Gauch, Der Werkvertrag, a.a.O., N. 668 ff.).
b)
Der Zeuge C.___ sagte anlässlich seiner Befragung vom 1. Juli 2013
(vorinstanzliche Akten act. VI./3. S. 3) aus, die Arbeiter der Y.___ seien einfach
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nicht fertig gewesen. Es sei überall gearbeitet worden, aber die Schlussarbeiten
hätten gefehlt. Der Schreiner C.___ wurde seitens des Berufungsklägers erst
nach dem Rücktritt vom Vertrag mit der Y.___ (13. Januar 2011) zugezogen.
Dies wird auch mit der Aussage bestätigt, dass C.___ mit den Arbeiten in der
Liegenschaft von X.___ erst am 18. Januar 2011 angefangen habe (vorinstanz-
liche Akten act. V./3. S. 4). Dass die Berufungsbeklagte zu diesem Zeitpunkt die
von ihr zu erbringenden Arbeiten noch nicht fertiggestellt hatte, ist vorliegend un-
bestritten. Dies beweist jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsklägers
nicht, dass sich die Y.___ infolge einer objektiven Pflichtwidrigkeit in einem Her-
stellungsverzug befand. Wie bereits ausgeführt wurde, stellt das von X.___ er-
stellte Bauprogramm keinen Vertragsbestandteil dar, weshalb die darin festgeleg-
ten Termine nicht als verbindlich gelten. Eine Verspätung kann somit nicht schon
darin erblickt werden, dass diese Terminplanung nicht eingehalten werden konnte.
Des Weiteren ist die Zeugenaussage des Architekten B.___ zu berücksichtigen.
Dieser gab anlässlich seiner Befragung zu Protokoll (vorinstanzliche Akten act.
VI./2 S. 3), die Baustelle sei terminlich verspätet gewesen. Auch andere Handwer-
ker seien mit ihren Arbeiten verspätet gewesen. Dies ziehe natürlich das ganze
Terminprogramm nach vorne. Ausserdem habe es einige Änderungswünsche von
X.___ gegeben. Die Abänderung der Bibliothek habe eine Verzögerung um ein
paar Tage bewirkt (S. 8). Aus diesen Aussagen geht hervor, dass es Gründe für
die Verzögerung auf der Baustelle gab, die nicht der Y.___ zuzuschreiben sind.
Vielmehr muss davon ausgegangen werden, dass der Berufungskläger selbst für
die Verspätungen verantwortlich war, zumal es durch seine Änderungswünsche zu
einem Mehraufwand kam, welcher zu Verschiebungen im Zeitplan führte. Dies
ergibt sich in dieser Form auch aus der E-Mail von A.___ an B.___ vom 10.
Januar 2011 (vgl. vorinstanzliche Akten act. II./19), worin der Unternehmer um
Präzisierungen hinsichtlich einzelner Einbauten verlangt, welche aufgrund von
Änderungswünschen des Berufungsklägers erforderlich geworden sind. Entgegen
der Auffassung des Berufungsklägers vermag daran die Aussage, wonach sich
auch andere Handwerker im Verzug befunden hätten, nichts zu ändern. Wie be-
reits vorstehend ausgeführt wurde, begründen verspätete Vorleistungsarbeiten
durch andere am Vorhaben beteiligte Handwerker keinen Schuldnerverzug des
Unternehmers. Auch sein Einwand, der Aussage von B.___ komme kein Be-
weiswert zu, da es sich lediglich um eine Aussage vom Hörensagen handle, ist
nicht zu hören. Wie seinen Ausführungen zu entnehmen ist, war er bis zum 13.
Dezember 2010 auf der Baustelle und ist erst danach in die Ferien gefahren. Was
somit seine Aussagen zu den Entwicklungen auf der Baustelle bis zu jenem Zeit-
punkt betrifft, handelt es sich um unmittelbare Wahrnehmungen, denen volle Be-
Seite 16 — 21

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weiskraft zukommt. Zusammenfassend kann nach dem Gesagten festgehalten
werden, dass der Nachweis einer objektiven Pflichtwidrigkeit der Y.___ nicht
gelingt, weshalb eine Vorgehensweise nach Art. 366 Abs. 1 OR im konkreten Fall
ausser Frage steht.
6.
Befand sich der Berufungsbeklagte somit weder in Herstellungsnoch in
Ablieferungsverzug, beurteilt sich der Vertragsrücktritt des Berufungsklägers nach
Art. 377 OR, wobei er für bereits geleistete Arbeit ersatzpflichtig wird. Die Y.___
stellte hierfür den Betrag von Fr. 52'231.-in Rechnung (vorinstanzliche Akten act.
I./7), wobei sie zum einen sowohl die bereits erfolgte Akontozahlung von Fr.
50'000.-- und zum anderen Fr. 6'015.-für nicht mehr hergestellte Möbel sowie Fr.
1'500.-für nicht mehr ausgeführte Montagearbeiten in Abzug brachte. Die Vo-
rinstanz stellte hierzu fest, dass das genaue Mass der Boiserie umstritten sei und
infolge fehlenden Beweises lediglich von den anerkannten 68.13m2 und nicht wie
von der Y.___ behauptet von 115.16m2 ausgegangen werden könne. Des Wei-
teren liege kein Beweis für die von der Klägerin geltend gemachten zusätzlichen
Aufwendungen für Verkleidungsarbeiten und Regale in Höhe von Fr. 2'110.-vor,
weshalb auch dieser Betrag nicht anzurechnen sei. Somit sei vom vertraglich ver-
einbarten Werklohn von Fr. 83'374.-zuzüglich Fr. 13'626.-für die Boiseriearbei-
ten (Fr. 200.--/m2) und abzüglich der Akontozahlung von Fr. 50'000.-- und abzüg-
lich Fr. 6'015.-für nicht mehr hergestellte Möbel sowie Fr. 1'500.-für nicht mehr
ausgeführte Montagearbeiten auszugehen, was einen geschuldeten Werklohn von
total Fr. 39'485.-ergebe.
a)
Der Berufungskläger wendet dagegen zunächst ein, die Berufungsbeklagte
habe den Vertrag nicht vollständig erfüllt, da die Möbel und das Material bloss ge-
liefert, nicht aber eingebaut worden seien, obschon dies vertraglich vereinbart ge-
wesen sei. Anhand der von der Firma C.___ erstellten und ins Recht gelegten
Rechnungen und der Fotoaufnahmen sei erstellt, dass wohl das Material vorhan-
den gewesen sei, dieses jedoch in der Liegenschaft nicht verbaut worden sei. Für
die Fertigstellung der Einbauarbeiten, welche von der Berufungsbeklagten hätten
erbracht werden müssen, habe die Firma C.___ rund 3 Wochen aufwenden
müssen. Der hierfür in Rechnung gestellte Betrag von Fr. 18'750.-stelle den Preis
für die nicht erbrachte Arbeit der Berufungsbeklagten dar. In diesem Umfang habe
die Berufungsbeklagte infolge Nichtbeendigung der Arbeiten Ersparnisse erzielt,
welche vom geschuldeten Werklohn in Abzug zu bringen seien. Dieser Auffassung
kann nicht gefolgt werden. Art. 377 OR verpflichtet den kündigenden Besteller zur
vollen Schadloshaltung des Unternehmers. Diese Schadenersatzpflicht besteht
unabhängig vom Verschulden des Bestellers. Zu ersetzen ist das positive Ver-
Seite 17 — 21

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tragsinteresse; der Unternehmer soll so gestellt werden, wie wenn der Vertrag er-
füllt worden wäre. Dieses umfasst auch den entgangenen Gewinn. Massgebend
ist die sich aus dem Vertrag ergebende Gewinnmarge, die der Richter nicht her-
absetzen darf. In Abzug zu bringen ist jedoch, was der Unternehmer infolge der
Auflösung des Werkvertrags anderweitig erwarb zu erwerben treuwidrig un-
terlassen hat (vgl. zum Ganzen Gaudenz Z. Zindel/Urs Pulver in: Honsell/Vogt/
Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, a.a.O., N. 15 f. zu
Art. 377 mit zahlreichen Hinweisen). Wie aus der Rechnung der Y.___ (vo-
rinstanzliche Akten act. II./7) hervorgeht, ging diese vom vereinbarten Werklohn,
welcher praxisgemäss die oberste Grenze des Schadenersatzanspruches bildet,
aus und zog hiervon für nicht mehr hergestellte Möbel sowie für nicht mehr ausge-
führte Montagearbeiten den Betrag von insgesamt Fr. 7'515.-- (Fr. 6'015.-- und Fr.
1'500.--) ab. Die Ersparnisse, welche die Unternehmerin durch die vorzeitige Be-
endigung des Vertrags hatte, wurden somit bereits berücksichtigt. Auslagen, die
dem Besteller für die Fertigstellung des Werkes entstanden sind, können nach der
vorstehend zitierten Lehre nicht in Abzug gebracht werden.
b)
Der Berufungskläger rügt weiter, dass zwischen den Parteien nie eine Bau-
abnahme stattgefunden habe, geschweige denn dass ihm jemals eine Schluss-
rechnung zugestellt worden sei. Entsprechend sei es willkürlich und komme einer
Verletzung des rechtlichen Gehörs gleich, wenn die Vorinstanz von einem verein-
barten Werklohn in Höhe von Fr. 83'374.-ausgehe, da der Berufungskläger nie
eine Schlussrechnung erhalten habe. Der Berufungskläger verkennt dabei, dass
der Werklohn bereits im Werkvertrag vom 18. November 2010 (vorinstanzliche
Akten act. II./6) zum voraus genau bestimmt worden war. Dabei wurde für jedes
zu erstellende Möbel einschliesslich Montagearbeiten ein exakter Preis festgelegt.
Für die Erstellung der Boiserie wurde ein fester Preis pro Quadratmeter vereinbart.
Demzufolge verpflichtete sich der Berufungskläger bereits bei Vertragsabschluss,
für die bestellten Werke den Betrag von Fr. 83'374.-zuzüglich Kosten für die Boi-
serie von Fr. 200.-pro m2 zu bezahlen. Der Bestand der Forderung ist damit auch
ohne Schlussrechnung ausgewiesen. Überdies liegt entgegen den Behauptungen
des Berufungsklägers eine Schlussrechnung der Y.___ bei den Akten (vo-
rinstanzliche Akten act. II./7), welche an den Berufungskläger adressiert ist. Aus-
serdem wurde ihm mit Schreiben vom 11. März 2011 (vgl. vorinstanzliche Akten
act. II./11), welches an den Architekten B.___ zu Handen von X.___ gerich-
tet, aber gemäss Vermerk auf dem Brief zusätzlich vorab an beide Personen via
E-Mail zugestellt worden war, eine Zahlungsfrist bis zum 17. März 2011 angesetzt,
um die Restforderung von Fr. 52'231.-zu begleichen. Der Berufungskläger be-
Seite 18 — 21

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streitet zwar, diese Schlussrechnung und das genannte Schreiben jemals erhalten
zu haben. Gleichzeitig gesteht er jedoch in seiner Klageantwort vom 25. Juni 2012
(vorinstanzliche Akten act. I./2 S. 18) ein, die Schlusszahlung zurückbehalten zu
haben. Der Architekt B.___ erklärte anlässlich seiner Befragung zwar, sich nicht
daran erinnern zu können, die Rechnung und die Zahlungsaufforderung erhalten
zu haben, räumte aber gleichzeitig ein, er habe die Rechnung nicht verifizieren
können, was wiederum deren Erhalt voraussetzt. Unter diesen Umständen ist die
Behauptung des Berufungsklägers, keine Kenntnis von der Rechnung gehabt zu
haben, als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren.
c)
Der Berufungskläger macht schliesslich geltend, die Berufungsbeklagte ha-
be die gemäss Werkvertrag geschuldeten Arbeiten nicht nur nicht fertiggestellt,
sondern zudem auch untaugliches und fehlerhaftes Material geliefert. Ausserdem
hätten verschiedene Möbel umgearbeitet werden müssen, da die Masse nicht ge-
stimmt hätten und die Gegenstände nur teilweise gebrauchstauglich gewesen sei-
en. Mit anderen Worten macht er Werkmängel geltend, welche seiner Ansicht
nach zu einer Reduktion des vereinbarten Werklohns führen müssten. Dabei
übersieht er jedoch wie die Berufungsbeklagte zu Recht einwendet -, dass er es
unterlassen hat, rechtzeitig eine Mängelrüge zu erheben. Dass eine solche aus-
geblieben ist, gesteht er in seiner Klageantwort (vorinstanzliche Akten act. I./2 S.
20) auch ein, indem er ausführt, es wäre Sache des Architekten B.___ gewe-
sen, allfällige Mängelrechte gegenüber der Y.___ rechtzeitig geltend zumachen.
Dies umso mehr, als er diesem die Mängelliste vom 16. Januar 2011 habe zu-
kommen zu lassen. In diesem Zusammenhang ebenfalls zu berücksichtigen ist die
Aussage von C.___, welcher auf die Frage hin, ob die Berufungsbeklagte unge-
nau gearbeitet habe, ausführte, dass man dies nicht so sagen könne. Bis am
Schluss wären sie wohl fertig gekommen, aber es habe die Zeit gefehlt. Er denke,
dass es daran gelegen habe (vorinstanzliche Akten, act. V./3 S. 5). Somit sind die
von X.___ geltend gemachten Mängel nicht rechtsgenüglich nachgewiesen und
wären aufgrund der fehlenden Mängelrüge ohnehin nicht zu beachten.
7.
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Berufungsbeklagte weder
gestützt auf Art. 102 ff. OR noch gestützt auf Art. 366 OR berechtigt war, vom Ver-
trag zurückzutreten. Somit beurteilt sich der Vertragsrücktritt des Berufungsklägers
nach Art. 377 OR, wobei er für bereits geleistete Arbeit ersatzpflichtig wird. Dabei
sind, ausgehend vom vertraglich fix vereinbarten Werklohn, lediglich die bereits
geleistete Akontozahlung sowie die von der Berufungsbeklagten zugestandenen
Einsparungen an nicht mehr hergestellten Möbeln und nicht mehr ausgeführten
Montagearbeiten sowie die flächenmässig geringer ausgefallenen Boiseriearbeiten
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in Abzug zu bringen. Allfällige Mängel, welche der Berufungskläger geltend macht,
sowie Auslagen, die infolge der Fertigstellung der Arbeiten durch eine Drittfirma
entstanden sind, bleiben unberücksichtigt. Daraus resultiert, dass X.___ in
Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheides zu verpflichten ist, der Y.___
einen Werklohn von Fr. 39'485.-zuzüglich 5% Zins seit dem 17. März 2011 zu
bezahlen. Damit ist die Berufung von X.___ sowohl im Hauptpunkt wie auch im
Eventualantrag vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang bleibt es auch
bei der vorinstanzlichen Kostenregelung.
8.
Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden
Partei auferlegt. Demzufolge gehen im vorliegenden Fall die Kosten des Verfah-
rens von Fr. 8'000.-zu Lasten von X.___. Dieser hat überdies der obsiegenden
Y.___ eine volle Parteientschädigung zu entrichten. Deren Rechtsvertreterin,
Rechtsanwalt lic. iur. Ylenia Baretta Mazzoni, reichte mit Datum vom 10. Juli 2014
eine Honorarnote über den Betrag von Fr. 3'669.40 ein, wobei sie einen zeitlichen
Aufwand von 14.25 h zu einem Stundenansatz von Fr. 250.-zuzüglich 3% Klein-
spesenpauschale geltend machte. Dies erscheint unter Berücksichtigung der
mutmasslichen notwendigen Bemühungen und der Schwierigkeit der Sache als
angemessen. X.___ ist demnach zu verpflichten, der Y.___ eine Parteient-
schädigung in Höhe von Fr. 3'669.40 zu entrichten.
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III. Demnach wird erkannt:
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 8'000.-gehen zu Lasten von
X.___ und werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver-
rechnet.
3.
X.___ hat der Y.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädi-
gung von Fr. 3'669.40 zu entrichten.
4.
Gegen diese, einen Streitwert von mindestens CHF 30'000.betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG Beschwerde in
Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, ge-
führt werden. Die Beschwerde ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30
Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in
der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90
ff. BGG.
5.
Mitteilung an:


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