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Kanton:	GR
Fallnummer:	SB-04-17

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	19.05.2004
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Pornographie
Schlagwörter :	Berufung; Berufungskläger; Bilder; Recht; Pornographie; Abbildung; Mädchen; Kantons; Anklage; Urteil; Kinder; Beine; Sinne; Abbildungen; Genitalbereich; Akten; Kantonsgericht; Internet; Über; Besitz; Berufungsklägers; Tatbestand; Handlung; Kantonsgerichtsausschuss; Scham
Rechtsnorm:	Art. 10 BV ;Art. 10 EMRK ;Art. 120 StPO ;Art. 141 StPO ;Art. 142 StPO ;Art. 146 StPO ;Art. 16 BV ;Art. 160 StPO ;Art. 161 StPO ;Art. 197 StGB ;Art. 63 StGB ;Art. 7 BV ;
Referenz BGE:	118 IV 14; 119 Ia 316; 121 IV 56; 124 IV 44; 124 V 389; 124 V 391; 129 IV 20;
Kommentar:	Schweizer, Trechsel, , Zürich, Art. 18 StGB, 1997

Kantonsgericht von Graubünden
Tribunale cantonale dei Grigioni
Dretgira chantunala dal Grischun
_____
Ref.:
Chur, 19. Mai 2004
Schriftlich mitgeteilt am:
SB 04 17
(nicht mündlich eröffnet)



(Eine gegen diese Entscheidung erhobene staatsrechtliche Beschwerde
(6P.122/2004) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.345/2004) hat das Bundesge-
richt mit Urteilen vom 08. März 2005 abgewiesen.)
Urteil
Kantonsgerichtsausschuss
Vorsitz Vizepräsident
Schlenker
RichterInnen
Schäfer und Vital
Aktuar ad hoc
Maranta
——————
In der strafrechtlichen Berufung
des X., Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Adrian Ramsauer,
Lagerhausstrasse 9, Postfach, 8401 Winterthur,

gegen

das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Albula vom 26. Februar 2004, mitge-
teilt am 8. April 2004, in Sachen gegen den Berufungskläger,
betreffend Pornographie,
hat sich ergeben:

---

2
A.
X. wurde am 11. Juli 1951 in A. geboren, wo er zusammen mit zwei
Schwestern bei seinen Eltern aufwuchs und die obligatorischen Schulen absolvier-
te. In der Folge besuchte er in B. die Abendschule und holte die Matura nach. An-
schliessend studierte er dort Deutsch und Englisch. Im Jahre 1987 promovierte er
zum Dr. phil. Nach der Promotion zog er nach C., wo er ein Haus baute. Dort ist er
auch heute noch wohnhaft und betätigt sich als Schriftsteller. Von seinem im Jahre
1989 verstorbenen Vater hat er mehrere Immobilien geerbt. Aus den Erträgen der
Mehrfamilienhäuser bestreitet er seinen Lebensunterhalt. Gemäss Auszug der
Steuerverwaltung versteuert er ein jährliches Einkommen von Fr. 126'500.--. X.
heiratete im Jahre 1976 D. Die Ehe blieb kinderlos. Seine Ehefrau lebt unter der
Woche in B., wo sie eine Physioklinik betreibt.

Im Schweizerischen Zentralstrafregister ist X. nicht verzeichnet.
B.
Mit Anklageverfügung vom 12. November 2003 wurde X. durch die
Staatsanwaltschaft Graubünden wegen Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1
StGB sowie Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB in Anklagezustand ver-
setzt. Dieser Anklage legte die Staatsanwaltschaft Graubünden gemäss Anklage-
schrift vom 12. November 2003 folgenden Sachverhalt zu Grunde:
"1. Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB
1.1 X. betreibt unter der Domäne www. eine Homepage. Er ist als Inhaber
dieser Domäne registriert und hat die sogenannten Administratoren-
rechte für diese Website. Die Domäne selber ist beim Provider „E.“ in
F. registriert. Übers Internet konnte jedermann, also auch eine Person
unter 16 Jahren, diese Seite sowie die dazugehörenden Unterpages
anwählen und die entsprechenden Inhalte unbeschränkt und jederzeit
auf dem Bildschirm betrachten, herunterladen ausdrucken, und
zwar indem man zunächst die Homepage www. anwählte und dann
über Anklicken der entsprechenden Links zu den Undersites gelangte.
Eine Zugriffsbeschränkung bestand nicht. Es genügte einen Warnhin-
weis durch blosses Anklicken zu bestätigen.

Akten: 3.1, 3.4, 3.6, 3.24, 4.1, 4.2

1.2 Zumindest am 3. Juni 2002 bzw. 16. August 2002 verbreitete X. von C.
aus übers Internet unter der erwähnten Homepage beziehungsweise
der dazugehörenden Unterpages auch pornographische Abbildungen,
die weder einen kulturellen noch einen wissenschaftlichen Wert auf-
weisen und machte diese Abbildungen somit Personen unter 16 Jah-
ren zugänglich, und zwar wie folgt:
a) Einmal auf den von X. benutzten Teil der Homepage gelangt, er-
schien nach Anklicken der Links „G.“ eine Site mit total 15 Fotos.
Auf diesen Fotos waren teilweise vollständig nackte Frauen

---

3
abgebildet. Eines dieser Bilder zeigte eine ca. 20-jährige Frau, die
nackt und rücklings auf dem Bett liegt und die Beine angewinkelt
nach oben gegen den Kopf spreizt, so dass deren entblösster Geni-
talbereich gut sichtbar ist. Auf einem anderen Bild war eine Frau
abgebildet, die mit dem Rücken nackt auf einem Sofa liegend ihren
Slip über die in die Höhe gehaltenen Beine streift und so den Blick
auf ihren völlig entblössten Genitalbereich mit den gut erkennbaren
Schamlippen lenkt und diesen zur Schau stellt. Das dritte Bild in der
zweiten Zeile zeigte eine jüngere Frau, die in der Badewanne liegt,
sich mit einer Hand an der Brustwarze streichelt und einen ver-
träumten Gesichtsausdruck macht. Sie spreizt zudem die Beine,
wodurch die entblösste Scham ersichtlich ist.

Akten: 3.1, 3.6 (S. 12 und 13), 3.31, 4.1, 4.2

b) Über das Anklicken von Links gelangte man auf die Page www1.
Auf dieser Seite war eine Abbildung ersichtlich, die eine jüngere
Frau zeigt. Die Frau sitzt mit angewinkelten Beinen vor einem Bett.
Bekleidet ist sie lediglich mit aufreizenden Schuhen sowie einem
Slip. Mit ihren Händen greift sie sich unter den Oberschenkeln hin-
durch an ihre Scheide, wobei sie mit der rechten Hand den Slip so-
wie gleichzeitig die rechte Schamlippe und mit den Fingern der lin-
ken Hand die linke Schamlippe zur Seite zieht, so dass der Genital-
bereich betont wird und deutlich zu sehen ist.

Akten: 3.1, 3.6 (S. 32), 4.2

2.
Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB
Am 8. November 2002 führte die Kantonspolizei Graubünden bei X. in C.
eine Hausdurchsuchung durch. Unter anderem wurde sein Personalcompu-
ter Apple iMac 96300 überprüft. Dabei wurde festgestellt, dass er Bilder
ohne kulturellen wissenschaftlichen Wert mit verbotenem kinderpor-
nographischem Inhalt besass, indem er auf der Festplatte des Computers
auch solche Abbildungen abgespeichert hatte, auf denen Kinder abgebildet
sind, die ganz teilweise unbekleidet sind und deren primäre Ge-
schlechtsteile gut sichtbar sind die den Geschlechtsakt vollziehen. Es
handelt sich insbesondere um die folgenden Abbildungen:

a) „Image 672“ zeigt ein Mädchen unter zehn Jahren, das auf dem Bett
sitzt. Am Oberkörper ist es mit einer Bluse bekleidet, darüber trägt es
ein Kleidchen. Dieses Kleid ist bis zu den Hüften hochgekrempelt und
gleichzeitig ist die Unterhose des Mädchens bis auf etwa Kniehöhe
abgestreift worden. Der Genitalbereich liegt nackt. Durch die Aufma-
chung des Bildes fällt der Blick direkt auf die entblössten primären Ge-
schlechtsteile des Mädchens.

Akten: 3.1, 3.29, 4.1, 4.2

b) Auf „Image 243“ steht ein Mädchen unter zehn Jahren neben einem
Stuhl. Es trägt bloss knielange weisse Strümpfe; ansonsten ist es völ-

---

4
lig unbekleidet. Ein Bein hält es angewinkelt auf die Sitzfläche des
Stuhls. Ihre primären Geschlechtsteile sind deutlich zu erkennen

Akten: 3.1, 3.29, 4.1, 4.2
.
c)
„Image 430“ zeigt ein Mädchen unter 16 Jahren. Es ist bloss mit Schu-
hen und Socken bekleidet und sitzt ansonsten nackt auf einer Decke.
Die Beine hält es leicht gespreizt, so dass der Blick eindeutig auf die
gespreizte, unbehaarte Scham fällt.

Akten: 3.1, 3.30 (S. 2), 4.1, 4.2

d) Auf „Image 244“ ist ein ca. 12-jähriges Mädchen zu sehen, das nackt
ist und auf einem Bett sitzt. Ein Bein ist leicht angewinkelt. Dadurch ist
der primäre Geschlechtsteil des Mädchens gut einsehbar und der Blick
fällt auf die entblösste und unbehaarte Scham.

Akten: 3.1, 3.30 (S.62), 4.1, 4.2

e) „Image 167“ zeigt total acht Bilder. Auf fünf dieser Bilder sind Mädchen
zu sehen, die höchstens zehn Jahre alt sind und mit einem Mann den
Intimverkehr machen, indem entweder ersichtlich ist, wie der steife
Penis in die Scheide des Kindes eindringt das Mädchen das er-
regierte Glied hält und an diesem schleckt.

Akten: 3.1, 3.30 (S. 1), 4.1, 4.2

f)
Auf „Image 1345“ ist ein ca. zehnjähriges Mädchen zu sehen, das
nackt ist und auf einem Klavier sitzt. Die Beine hält es gespreizt, so
dass der Blick direkt auf den entblössten, noch unbehaarten Genital-
bereich fällt.

Akten: 3.1, 3.30 (S. 1), 4.1, 4.2"
C.
Am 26. Februar 2004 fand die Verhandlung vor dem Bezirksge-
richtsausschuss Albula statt. In der Ergänzung der Anklageschrift vom 12. No-
vember 2003, welche verlesen wurde, stellte die Staatsanwaltschaft folgende An-
träge:
"1. X. sei der Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB sowie der Por-
nographie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB schuldig zu sprechen.
2. Dafür sei er zu 30 Tagen Gefängnis und einer Busse von Fr. 2'000.00
zu verurteilen. Der Vollzug der Gefängnisstrafe sei unter Ansetzung
einer Probezeit von zwei Jahren bedingt aufzuschieben. Der Eintrag
der Busse im Strafregister sei nach Ablauf von einer Probezeit von
zwei Jahren vorzeitig zu löschen.
3. Die sichergestellte CD (X. 1) sei gestützt auf Art. 197 Ziff. 3bis Abs. 2
StGB gerichtlich einzuziehen.

---

5
4. Gesetzliche
Kostenfolge"

Der private Verteidiger von X. stellte in seinem Plädoyer im vo-
rinstanzlichen Verfahren seine Anträge wie folgt:
"1. Herr X. sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2.
Die Kosten des Verfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
3. Herr X. sei eine Entschädigung für seine entstandenen Umtriebe und
eine Genugtuung für die erlittene schwere Persönlichkeitsverletzung
durch das Verfahren zuzusprechen."

Mit Urteil vom 26. Februar 2004, mitgeteilt am 8. April 2004, hat der
Bezirksgerichtsausschuss Albula wie folgt erkannt:
"1. X. ist schuldig der Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB sowie
der Pornographie gemäss Art. 197 Ziff. 3bis StGB.
2.
Dafür wird X. mit 30 Tagen Gefängnis und Fr. 2'000.-- Busse bestraft.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird unter Ansetzung einer Probezeit
von 5 Jahren aufgeschoben.
4. Die sichergestellte CD (X. 1) wird gestützt auf Art. 197 Ziff. 3bis Abs. 2
StGB gerichtlich eingezogen.
5.
Die Kosten des Verfahrens von Fr. 4'659.50 (Untersuchungskosten der
Staatsanwaltschaft Graubünden Fr. 1'799.50, Gerichtsgebühr von Fr.
2'500.-- und Schreibgebühren von Fr. 360.--) gehen zu Lasten des
Verurteilten.
6. (Rechtsmittelbelehrung).
7. (Mitteilung)."
D.
Mit Eingabe vom 27. April 2004 erhob X. durch seinen Rechtsvertre-
ter Berufung beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. In der Berufungs-
schrift stellte er folgende Rechtsbegehren:
"1. Das ganze erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichtsausschusses Al-
bula vom 26. Februar 2004 sei aufzuheben und Herr X. sei von Schuld
und Strafe freizusprechen.
2. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen und des Beru-
fungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen.
3. Herr X. sei eine Entschädigung für seine entstandenen Umtriebe und
eine Genugtuung für die erlittene schwere Persönlichkeitsverletzung
durch das Verfahren zuzusprechen."
E.
Mit Vernehmlassung vom 3. Mai 2004 beantragte die Staatsanwalt-
schaft unter Hinweis auf die Akten und das angefochtene Urteil die Abweisung der

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Berufung. Der Bezirksgerichtsausschuss Albula verzichtete auf die Einreichung
einer Vernehmlassung und verwies auf den angefochtenen Entscheid.
F.
Auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und die Begründung
in der Berufungsschrift wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.
Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1. a) Gemäss Art. 141 Abs. 1 des Gesetzes über die Strafrechtspflege
(StPO; BR 350.000) können der Verurteilte und der Staatsanwalt gegen Urteile
sowie Beschlüsse der Bezirksgerichte und ihrer Ausschüsse beim Kantonsge-
richtsausschuss Berufung einlegen (Art. 141 Abs. 1 StPO). Die Berufung ist innert
zwanzig Tagen seit der schriftlichen Eröffnung des angefochtenen Entscheides
einzureichen; sie ist zu begründen und hat darzutun, welche Mängel des erstin-
stanzlichen Entscheids gerügt werden und ob das ganze Urteil lediglich Teile
davon angefochten werden (Art. 142 Abs. 1 StPO). Diesen Anforderungen vermag
die vorliegende Berufung zu genügen. Auf die fristund formgerecht eingereichte
Berufung ist daher einzutreten.
b) Der
Kantonsgerichtsausschuss
überprüft das erstinstanzliche Urteil
in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht im Rahmen der gestellten Anträge frei
(Art. 146 Abs. 1 StPO). Er besitzt somit eine umfassende, uneingeschränkte Kog-
nitionsbefugnis, und zwar auch mit Bezug auf Ermessensfehler, obschon er sich
bei deren Überprüfung eine gewisse Zurückhaltung auferlegt. Wenn die Aktenlage
die Beurteilung zulässt und keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt,
der Mangel geheilt ist, entscheidet der Kantonsgerichtsausschuss in der Sache
selbst (Art. 146 Abs. 2 StPO, e contrario). Die Rückweisung an die Vorinstanz bil-
det die Ausnahme (vgl. Padrutt, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons
Graubünden, 2. Auflage, Chur 1996, S. 376).
2. Der
Kantonsgerichtspräsident
kann von Amtes wegen auf An-
trag eine mündliche Berufungsverhandlung durchführen, wenn die persönliche
Befragung des Angeklagten für die Beurteilung der Streitsache wesentlich ist (Art.
144 Abs. 1 StPO). Der Berufungskläger hat die Durchführung einer mündlichen
Berufungsverhandlung nicht verlangt. Das urteilende Gericht ordnet unabhängig
vom Parteiwillen eine mündliche Berufungsverhandlung nur an, wenn zusätzliche
Aufschlüsse von einer mündlichen Verhandlung zu erwarten sind. Vor allem vor-

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getragene Rügen betreffend die eigentliche Substanz des strittigen Verfahrens
Fragen der Sachverhaltsermittlung und der Beweiswürdigung rufen in der
Regel nach einer mündlichen Verhandlung, nicht aber Rügen hinsichtlich streitiger
Rechtsfragen bei anerkanntem Sachverhalt (Padrutt, a.a.O., S. 372). Von einer
mündlichen Verhandlung vor der Rechtsmittelinstanz kann abgesehen werden,
soweit unter anderem die erste Instanz öffentlich verhandelt hat, nur Rechtsfragen
zur Diskussion stehen, die sich leicht nach den Akten beurteilen lassen, ferner
eine reformatio in peius ausgeschlossen die Sache von geringer Tragweite
ist und sich keine Fragen zur Person und deren Charakter stellen. Für die Durch-
führung einer mündlichen Verhandlung kann aber der Umstand sprechen, dass
die vorgetragenen Rügen die eigentliche Substanz des streitigen Verfahrens be-
treffen. Gesamthaft kommt es entscheidend darauf an, ob die Angelegenheit unter
Beachtung all dieser Gesichtspunkte sachgerecht und angemessen beurteilt wer-
den kann (BGE 119 Ia 316). Im vorliegenden Fall wurde vor erster Instanz öffent-
lich verhandelt, stehen vorwiegend Rechtsfragen zur Diskussion, ist aufgrund ei-
ner nicht eingereichten Berufung bzw. Anschlussberufung seitens der Staatsan-
waltschaft eine reformatio in peius ausgeschlossen und stellen sich keine Fragen
zum Berufungskläger und dessen Charakter. Zudem ist nicht ersichtlich, wie ei-
nem nichtöffentlichen Verfahren ein wichtiges öffentliches Interesse entgegenste-
hen könnte (vgl. PKG 2000 Nr. 17). Unter diesen Umständen ist von der Durchfüh-
rung einer mündlichen Verhandlung vor dem Kantonsgerichtsausschuss abzuse-
hen. Findet keine mündliche Berufungsverhandlung statt, so trifft der Kantonsge-
richtsausschuss seinen Entscheid ohne Parteivortritt auf Grund der Akten (Art. 144
Abs. 3 StPO).
3.
Der Berufungskläger macht geltend, dass ein schwerwiegender Ver-
fahrensmangel vor erster Instanz vorgelegen habe. Es sei ihm nämlich das rechtli-
che Gehör verweigert sowie gegen Art. 120 StPO verstossen worden, da die Ver-
handlung vom 26. Februar 2004 ihren Niederschlag in bloss vier Protokollseiten
gefunden habe. Weder seien die Fragen an den Berufungskläger noch die Erwei-
terungen des Prozessthemas auf Gegenstände ausserhalb der Anklage im Proto-
koll festgehalten. Es seien Nacktbilder vorgeführt worden, welche nicht Gegen-
stand der Anklage gebildet hätten. Diese mangelhafte Protokollierung stelle eine
Gehörsverweigerung dar. Diesen Rügen ist indes entgegenzuhalten, dass das
Protokoll den gesetzlichen Anforderungen von Art. 120 StPO dann genügt, wenn
mindestens in einem Handprotokoll die Namen der bei der Sitzung Anwesenden,
der Verfahrensablauf in Stichworten, das Dispositiv und allfällige Einreden
Erklärungen zu Protokoll an der Hauptverhandlung selbst zu Papier gebracht wer-

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den (Padrutt, a.a.O., S. 297, mit Hinweisen). Es sind nicht sämtliche Parteiäusse-
rungen zu protokollieren (BGE 124 V 391). Im Protokoll der Verhandlung vor der
Vorinstanz ist dieser minimal geforderte Inhalt aufgeführt. Wesentliche Einwände
des Berufungsklägers bzw. seines Verteidigers wurden protokolliert. Zudem befin-
det sich das Plädoyer samt Beilagen bei den Akten, woraus die Einwände und
Argumente des Berufungsklägers ersichtlich sind. Die vom Verteidiger aufgeführ-
ten nicht protokollierten Vorgänge (z.B. Zusatzfragen) waren entweder neben-
sächlich, nicht entscheidrelevant nicht Gegenstand der Anklage. Deshalb
wurde im vorinstanzlichen Verfahren in keiner Weise das rechtliche Gehör verletzt
(vgl. BGE 124 V 389 ff.).
4.
Der Berufungskläger macht geltend, es sei das Akkusationsprinzip
verletzt worden, indem die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift nicht genü-
gend dargetan habe, wie der Warnhinweis auf seiner Homepage aussah und in
welcher Weise er für die Abwehr von Minderjährigen nicht genügt hätte. Damit sei
ihm in pauschaler Weise vorgeworfen worden, er hätte nicht die nötigen Vorkeh-
ren zum Schutz von minderjährigen Besuchern seiner Website getätigt. Gegen
diese pauschale Unterstellung habe sich der Berufungskläger nicht ausreichend
verteidigen können. Gemäss dem Akkusationsprinzip und dem Immutabilitätsprin-
zip fixiert die Anklagebehörde grundsätzlich für alle urteilenden Instanzen das
Prozessund Urteilsthema sachlich und personell, legt also primär fest, welche
Straftatbestände einem bestimmten Angeklagten vorgeworfen werden (PKG 1993
Nr. 44). Vorliegend wurde in der Anklageschrift vom 12. November 2003 ausge-
führt, dass für den Zugang zur Internetseite des Berufungsklägers und zu weiteren
Undersites keine Zugriffsbeschränkung bestand, da es genügte, einen Warnhin-
weis durch blosses Anklicken zu bestätigen. Dies ist relevant für die Frage, ob
auch unter 16-jährige ohne weiteres die Möglichkeit hatten, auf die entsprechende
Seite zu gelangen. In der Anklageschrift wurde das Thema über das Vorhanden-
sein einer genügenden Abwehr für unter 16-jährige auf der entsprechenden Inter-
netseite, mithin der Sachverhalt, zur Beuteilung durch das Gericht festgelegt. Aus-
serdem befindet sich in den Akten, auf welche in der Anklageschrift verwiesen
wird, ein Ausdruck der Seite, auf der dieser Warnhinweis platziert war (act. 3.6, S.
11). Der Berufungskläger konnte somit zu diesem Punkt im vorinstanzlichen Ver-
fahren eine genügende Verteidigung aufbauen, sodass auch die Waffengleichheit
gewährleistet war (vgl. Padrutt, a.a.O., S. 258). Ob der Hinweis für die Abwehr von
unter 16-jährigen auch in rechtlicher Folgerung genügt habe, ist eine Rechtsfrage
und muss daher nicht in der Anklageschrift genau dargelegt werden; vielmehr hat
darüber das Gericht zu befinden. Im vorinstanzlichen Urteil wurde ausgeführt,

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dass dieser Warnhinweis nicht dazu gereicht habe, eine gewisse Personengruppe
vom Besuch der Seiten abzuhalten, was für die Tatbestandsmässigkeit von Art.
197 Ziff. 1 StGB entscheidend ist. Somit wurde von der Anklageschrift das Pro-
zessthema in der Sache genügend fixiert und es ist nicht ersichtlich, inwieweit vor-
liegend das Akkusationsprinzip verletzt worden wäre.
5. a) Der Berufungskläger macht geltend, dass die auf seiner Internetseite
veröffentlichten Bilder, aufgrund derer er wegen Pornographie im Sinne von Art.
197 Ziff. 1 StGB angeklagt worden sei, keinen pornographischen Charakter auf-
weisen würden. Dabei handelt es sich um folgende Bilder: unter dem Link "G."
wurde eine Site veröffentlicht, auf der 15 Bilder von Frauen zu sehen waren. Eines
dieser Bilder zeigt eine rund 20-jährige Frau, die nackt und rücklings auf dem Bett
liegt und die Beine angewinkelt nach oben gegen den Kopf spreizt, so dass deren
entblösster Genitalbereich gut sichtbar ist. Auf einem andern Bild war eine Frau zu
sehen, die mit dem Rücken nackt auf einem Sofa liegend ihren Slip über die in die
Höhe gehaltenen Beine streift und so den Blick auf ihren völlig entblössten Geni-
talbereich mit den gut erkennbaren Schamlippen lenkt und diesen zur Schau stellt.
Ein drittes Bild zeigte eine jüngere Frau, die in der Badwanne liegt, sich mit einer
Hand an der Brustwarze streichelt und zudem die Beine spreizt, wodurch die ent-
blösste Scham ersichtlich ist. Über das Anklicken von Links gelangte der Benutzer
zudem auf die Internetseite www1. Auf dieser Seite war die Abbildung einer jünge-
ren Frau ersichtlich, die mit angewinkelten Beinen vor einem Bett sitzt und ledig-
lich mit aufreizenden Schuhen sowie einem Slip bekleidet ist. Mit ihren Händen
greift sie sich unter den Oberschenkeln hindurch an ihre Scheide, wobei sie mit
der rechten Hand den Slip sowie gleichzeitig die rechte Schamlippe und mit den
Fingern der linken Hand die linke Schamlippe zur Seite zieht, so dass der Genital-
bereich betont wird und deutlich zu sehen ist. Es ist nunmehr zu prüfen, ob diese
vier Bilder pornographischen Charakter im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB aufwei-
sen und ferner, ob diese Bilder unter 16-jährigen zugänglich gemacht wurden.
b)
Gemäss Art. 197 Ziff. 1 StGB wird mit Gefängnis mit Busse be-
straft, wer pornographische Schriften, Tonoder Bildaufnahmen, Abbildungen,
andere Gegenstände solcher Art pornographische Vorführungen einer Per-
son unter 16 Jahren anbietet, zeigt, überlässt, zugänglich macht durch Radio
Fernsehen verbreitet. Als Pornographie im Sinne dieser Bestimmung gelten
sich nur auf den Genitalbereich konzentrierende Darstellungen, „die sexuelles
Verhalten aus seinen menschlichen Bezügen heraustrennen und dadurch vergrö-
bern und aufdringlich wirken lassen“ (Basler Kommentar, StGB II, B. 2003, N 14

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10
zu Art. 197, mit Hinweis auf Botschaft 1985, N 1089). Pornographisches ohne Be-
zug zum anatomischen Genitalbereich ist deshalb strafrechtlich nicht denkbar.
Pornographie ist objektiv darauf angelegt, beim Konsumenten geschlechtliche Er-
regung zu wecken. Nicht erforderlich ist entgegen der Botschaft, dass die Darstel-
lung „die Sexualität in fortschreitender Steigerung verzeichnet“ - der Orgasmus ist
also nicht notwendiges Definitionsmerkmal (Basler Kommentar, a.a.O., N 14 zu
Art. 197, mit Hinweis auf Botschaft 1985, N 1089). Vielmehr ist immer der Ge-
samteindruck massgebend, weshalb noch so explizite Sexszenen innerhalb eines
nicht darauf beschränkten Gesamtzusammenhanges, etwa einem Spieloder Kri-
minalfilm, nicht pornographisch sind (Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Kurzkommentar, A. 1997, N 5 zu Art. 197). Unter den objektiven Tatbestand von
Art. 197 Ziff. 1 StGB fallen Darstellungen, die in nicht leicht zu nehmender Weise
gegen das Sittlichkeitsund Schamgefühl des normal empfindenden Bürgers
verstossen, der weder besonders empfindsam noch sittlich verdorben ist (BGE
117 IV 278). Tatbeständlich ist nur die krud vulgäre, krass primitive Darstellung
von auf sich selbst reduzierter Sexualität, die den Menschen zum blossen Sexual-
objekt erniedrigt (Basler Kommentar, a.a.O., N 18 zu Art. 197, mit Hinweis). Zu-
dem handelt nur tatbestandsmässig im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB, wer por-
nographische Gegenstände Personen unter 16 Jahren zugänglich macht. Der Ge-
setzestext nennt exemplarisch das Anbieten, Zeigen und Überlassen als mögliche
Tathandlungen. Damit sind alle privaten öffentlichen Handlungen gemeint,
durch welche einem Kind bewusst die Möglichkeit eingeräumt wird, in Kontakt mit
Pornographie zu kommen, sei es auch nur durch dessen eigenes zutun (Basler
Kommentar, a.a.O., N 32 zu Art. 197, mit Hinweisen). Mithin fällt auch das Anbie-
ten pornographischer Handlungen und Darstellungen im Internet unter die Tat-
handlungen im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB. Anbieter solcher Abbildungen er-
füllen den Tatbestand selbst dann, wenn sie einen entsprechenden Warnhinweis
für den Benutzer anbringen. Zum einen schliesst aktives Zutun des Kindes tatbe-
standsmässiges Handeln nicht aus, zum andern kann ein solcher Warnhinweis -
wie er im vorliegenden Fall verwendet wurde - durch blosses Anklicken und ohne
Kontrolle der Angaben des Benutzers überwunden werden.
c)
Gemäss dieser Lehre und Rechtsprechung fallen Bilder unter den
Begriff Pornographie, wenn eine sich auf den Genitalbereich konzentrierende Dar-
stellung objektiv darauf ausgelegt ist, beim Betrachter geschlechtliche Erwartung
zu wecken. Von den vier Bildern, um die es im vorliegenden Fall geht, erfüllen drei
davon diese Kriterien. Diese drei Abbildungen auf denen eine Frau zu sehen ist,
welche nackt rücklings auf dem Bett liegt und die Beine angewinkelt nach oben

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gegen den Kopf spreizt, und eine, welche mit dem Rücken nackt auf dem Sofa
liegend ihren Slip über die in die Höhe gehaltenen Beine streift sowie eine weitere,
welche mit angewinkelten Beinen vor einem Bett sitzt, nur mit aufreizenden Schu-
hen und einem Slip bekleidet ist und mit den Händen die Schamlippen zur Seite
zieht - übersteigen das Mass von erotischen, mithin legalen Darstellungen. In die-
sen drei Abbildungen wird deutlich der Genitalbereich der Frauen in aufdringlicher
Art und Weise gezeigt und hervorgehoben. Bei objektiver Betrachtungsweise sind
diese Bilder einzig darauf ausgerichtet, geschlechtliche Erregung beim Betrachter
zu wecken. Diese Darstellungen lassen die darin in dieser Pose zu sehenden
Frauen als Sexualobjekt erscheinen. Dabei spielt es keine Rolle, wie gross die
Abbildungen sind, solange die erwähnten Details gut zu erkennen sind. Diese drei
Bilder sind deshalb als pornographisch im Sinne von Art. 197 Ziff. 1 StGB zu quali-
fizieren. Das vierte Bild, auf welchem eine Frau in der Badewanne liegend zu er-
kennen ist, die sich die Brustwarze streichelt und die Beine spreizt, hat indes noch
keinen pornographischen Charakter. Auf diesem Bild ist der Genitalbereich einer-
seits nur am Rande des Bildes und andererseits nur teilweise und sehr undeutlich
zu erkennen. Ausserdem konzentriert sich die Abbildung hauptsächlich auf den
Busen und den Bauch der darauf zu sehenden Frau. Demnach kann nicht die Re-
de davon sein, dass auf dem Bild eine Konzentration nur auf den Genitalbereich
stattfinden dass sich diese Abbildung nur auf das bloss Geschlechtliche re-
duzieren würde. Insgesamt sind demnach immer noch drei von den vier Bildern,
welche zur Anklage erhoben wurden, als pornographisch im Sinne von Art. 197
Ziff. 1 StGB zu betrachten, womit der Einwand des Berufungsklägers in diesem
Punkt nicht nützlich ist. Auch die weiteren Ausführungen, wonach die abgebildeten
Models mit Freude bei der Sache seien, sie der Veröffentlichung ihr volles Einver-
ständnis entgegen bringen würden, Jugendliche in den heutigen Medien und
Websites mit Darstellungen konfrontiert würden, welche sinngemäss - nicht ein
"Weniger" seien und wonach die Verteidigung anlässlich der Hauptverhandlung
drei Beispiele ins Recht gelegt habe, was man im Internet alles finden könne, sind
nicht hilfreich, vermögen sie doch nichts an der Tatbestandmässigkeit der vom
Berufungskläger veröffentlichten Bildern zu ändern. Das Gericht hat sich im Übri-
gen nicht mit dem zu befassen, was allenfalls sonst in Medien Websites dar-
gestellt wird, sondern einzig und allein mit den hier zur Diskussion stehenden Dar-
stellungen. Strafbar nach Art. 197 Ziff. 1 StGB ist indes wie erwähnt nur der, wel-
cher solche pornographische Abbildungen Personen unter 16 Jahren zugänglich
macht. Es wurde von der Vorinstanz aufgezeigt, dass der Anbieter pornographi-
scher Erzeugnisse auch dann tatbestandsmässig handelt, wenn ein Warnhinweis
auf der Internetseite angebracht ist. Das aktive Handeln eines Jugendlichen unter

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12
16 Jahren, welchem nicht generell unterstellt werden darf, er verstehe kein Eng-
lisch, schliesst die Tatbestandsmässigkeit nicht aus, und ein solcher Warnhinweis
kann ohne weiteres ohne Kontrolle der Angaben des Benutzers überwunden wer-
den. Die Vorinstanz erachtete es deshalb als erwiesen, dass der Berufungskläger
diese obenstehend erwähnten pornographischen Erzeugnisse auch Jugendlichen
unter 16 Jahren zugänglich machte. Dies wurde vom Berufungskläger in seiner
Berufungsschrift nicht bestritten; es wurde nirgends aufgeführt, wie der vom Beru-
fungskläger auf seiner Homepage angebrachte Warnhinweis zur Abwehr von Ju-
gendlichen genügt hätte. Somit erübrigen sich weitere Ausführungen hiezu. Der
objektive Tatbestand von Art. 197 Ziff. 1 StGB ist demnach erfüllt.
6.
Gemäss Art. 197 Ziff. 5 StGB sind Gegenstände Vorführungen
im Sinne von Ziff. 1 nicht pornographisch, wenn sie einen schutzwürdigen kulturel-
len wissenschaftlichen Wert haben. Die Beurteilung muss nach Kriterien der
Fachwelt erfolgen (Trechsel, a.a.O., N 17 zu Art. 197 und N 11 zu Art. 135). Der
Berufungskläger macht dazu geltend, dass die Veröffentlichungen auf seiner In-
ternetseite einen schutzwürdigen kulturellen wissenschaftlichen Wert aufge-
wiesen hätten. Es wird ausgeführt, dass der Berufungskläger für die Freiheit des
Individuums und für eine auf Ergänzung beruhende Geschlechterbeziehung kämp-
fe und dass er sich mit totalitären Entwicklungen in der Gesellschaft beschäftige
und dazu seine kritischen Gedanken publizieren würde. Ausserdem enthalte nur
ein kleiner Teil der Website, welche ein Gesamtwerk darstelle, Bilder, wovon wie-
derum nur ein kleiner Teil "künstlerisch-erotisch" sei. Dem ist entgegenzuhalten,
dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die vom Berufungskläger verbreiteten und hier
zu beurteilenden Darstellungen einen wissenschaftlichen kulturellen Wert
aufweisen würden. Zwar eröffnet der Berufungskläger über verschiedene Themen
in unterschiedlichen Bereichen auf seiner Homepage den Betrachtern derselben
seine Weltanschauung. Indes kann ein Medium nicht ohne weiteres als kulturell
wissenschaftlich bezeichnet werden, über welches eine Person seine Mei-
nung kundtut. Ob eine Vorführung kulturell wissenschaftlich schützenswert
ist, bestimmt sich nicht nach einer selbst gebildeten und einzelnen Meinung. Vor
allem bei einer Homepage ist Vorsicht geboten, diese als kulturell wissen-
schaftlich wertvoll zu qualifizieren; nur weil dort Bilder und Texte veröffentlicht
werden, welche für den Betreiber bzw. Inhaber und Administrator der Homepage
eine gewisse Bedeutung haben, kann nicht behauptet werden, sie habe auch wirk-
lich einen kulturellen wissenschaftlichen Wert, sodass ohne tatbestands-
mässig zu handeln - darauf auch namentlich pornographische Erzeugnisse veröf-
fentlicht werden könnten, zu denen auch Jugendliche unter 16 Jahren Zugang hät-

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13
ten. Damit wäre es für jedermann möglich, den Schutz von Jugendlichen vor wei-
cher Pornographie sowie das Verbot von harter Pornographie, mithin die Bestim-
mungen von Art. 197 StGB ohne weiteres zu umgehen. Ausserdem ist in der Tat
nicht ersichtlich, weshalb mit der Weltanschauung des Berufungsklägers auch Bil-
der mit pornographischem Charakter verbunden sein sollten und somit veröffent-
licht werden müssten. Dass die von ihm bearbeitete Thematik mit solchen Bildern
unterlegt werden muss, erachtet selbst der Berufungskläger nicht als zwingend
(vgl. Berufung S. 7). Daraus folgt, dass die Weltanschauung des Berufungsklägers
zwar mit Bildern unterlegt werden kann, aber nicht mit solchen unterlegt werden
darf, welche pornographischen Charakter aufweisen. Will der Berufungskläger
seine Weltanschauung verbreiten, so ist er im "wie" nicht völlig frei: Schranken
setzen die Rechtsnormen u.a. zum Schutze der Kinder, der Jugend und der öffent-
lichen Moral.

Die durch Art. 16 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft (BV; SR 101) geschützte Meinungsund Informationsfreiheit und die
durch Art. 10 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei-
ten (EMRK; SR 0.101) geschützte Meinungsäusserungsfreiheit kennt gewisse
Einschränkungen, sofern diese durch den Schutz von höherwertigen Grundrech-
ten Dritter wie Art. 7 BV (Menschenwürde) und Art. 10 BV (Recht auf Leben und
persönliche Freiheit) gerechtfertigt sind. So schützt Art. 10 EMRK die Vermittlung
aller Informationen und Ideen und umfasst mithin auch die Pornographie. Eingriffe
in die Informationsfreiheit sind indes zweifelsfrei zum Schutze der öffentlichen Mo-
ral gerechtfertigt und, zumindest wenn Minderjährige ahnungslose Erwach-
sene angesprochen werden, auch verhältnismässig (Villiger, Handbuch der Euro-
päischen Menschenrechtskonvention, 2. Auflage, A. 1999, § 26, N 616). Zum Be-
griff der öffentlichen Moral hielt der Gerichtshof folgendes fest: „Es ist heute nicht
möglich, in der rechtlichen und sozialen Ordnung der Mitgliedsstaaten eine ein-
heitliche europäische Vorstellung von Moral zu finden. Die Anschauungen über die
moralischen Erfordernisse unterscheiden sich zeitlich und örtlich, vor allem in un-
serer Zeit, die durch einen tief greifenden Wandel der Auffassungen zu dieser
Frage gekennzeichnet ist. Die staatlichen Behörden sind wegen ihres unmittelba-
ren und dauernden Kontakts zu den Lebenskräften (vital forces) ihrer Länder
grundsätzlich besser dazu in der Lage, sich ein Urteil über den genauen Inhalt
dieser Erfordernisse und ebenso über die Notwendigkeit einer darauf zielenden
Einschränkung Strafdrohung zu bilden, als der internationale Richter“ (Urteil i.
S. Müller u.a. c. Schweiz = EuGRZ 15, 1988, S. 546). Demnach bleibt festzuhal-

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14
ten, dass der Schutz von Art. 10 EMRK und Art. 16 BV nicht weiter geht, als der
durch die Praxis zu Art. 197 StGB gezogene Rahmen.
7.
Der subjektive Tatbestand von Art. 197 Ziff. 1 StGB ist nur erfüllt,
wenn dem Angeklagten vorsätzliches Handeln vorgeworfen werden kann, wobei
Eventualvorsatz ausreicht. Der Berufungskläger bestreitet angesichts der rechtli-
chen Beratung, die er im Jahre 1996 im Hinblick auf die Veröffentlichung seiner
Website in Anspruch genommen habe, das Vorliegen eines Vorsatzes. Der Beru-
fungskläger hat indes mindestens eventualvorsätzlich gehandelt. Er war sich be-
wusst, dass seine Abbildungen pornografisch sein könnten und dass diese Bilder
auch Personen unter 16 Jahren zugänglich waren. Somit erfüllte der Berufungs-
kläger den Tatbestand von Art. 197 Ziff. 1 StGB sowohl in objektiver als auch in
subjektiver Hinsicht. Sein Einwand, er habe eine rechtliche Beratung in Anspruch
genommen und aufgrund dessen wohl gedacht, sein Verhalten sei nicht verboten,
ist nicht bei der subjektiven Tatbestandsmässigkeit, sondern unter dem Schuld-
ausschliessungsgrund des Rechtsirrtums bzw. Verbotsirrtums im Sinne von Art.
20 StGB zu prüfen. Bei Rechtsirrtum muss der Täter in guten Treuen gehandelt
haben und durfte um die Rechtswidrigkeit Strafbarkeit nicht wissen. Die Vo-
raussetzungen des Rechtsirrtums sind erfüllt, wenn der Täter im Zeitpunkt der
Tatbegehung kein Unrechtsbewusstsein hat. Der Täter muss gute Gründe dafür
gehabt haben, anzunehmen, er handle rechtmässig (Entscheid des Bundesgerich-
tes vom 24. Mai 2002, 6S.46/2002, mit zahlreichen Hinweisen; in Pra 2003 Nr.
75). Zureichend ist ein Grund nur dann, wenn dem Täter aus seinem Rechtsirrtum
kein Vorwurf gemacht werden kann, weil er auf Tatsachen beruht, durch die sich
auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen. Obschon Rechts-
unkenntnis dabei in der Regel kein zureichender Grund ist, müsste dem rechtsun-
kundigen Täter der Rechtfertigungsgrund des Rechtsirrtums ausnahmsweise zu-
gebilligt werden, wenn eine Rechtsfrage zu lösen war, die er wegen ihrer beson-
deren Natur und erhöhten Kompliziertheit nicht erkennen konnte, weshalb er auf
die Auskünfte eines eigens dafür beigezogenen Rechtsberaters abstellte (BGE 98
IV 303, mit Hinweisen). Vorliegend handelte es sich aber nicht um eine Rechtsfra-
ge, die der Berufungskläger wegen ihrer besonderen Natur und erhöhten Kompli-
ziertheit nicht erkennen konnte. Das Vorliegen eines Rechtsirrtums scheitert schon
daran. Ferner will er die Rechtsberatung schon im Jahre 1996 im Hinblick auf die
Veröffentlichung der gesamten Website in Anspruch genommen haben. Es ist un-
bekannt, wie der Inhalt dieser Rechtsberatung ausgesehen hat; deshalb kann
nicht gesagt werden, der Berufungskläger habe eigens für die entscheidende
Rechtsfrage, ob Teile der auf seiner Website veröffentlichten Bilder pornographi-

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15
schen Charakter hätten, einen Rechtsberater beigezogen. Der Berufungskläger
macht denn auch nicht geltend, der Rechtsberater habe die immerhin erst 6 Jah-
re später erfolgte - Veröffentlichung der hier zur Diskussion stehenden Bilder als
unbedenklich bezeichnet. Der nicht näher ausgeführte Einwand des Berufungs-
klägers, er habe im Jahre 1996 eine Rechtsberatung in Anspruch genommen,
entpuppt sich daher als blosse Schutzbehauptung. Ein Rechtsirrtum gemäss Art.
20 StGB liegt deshalb nicht vor.
8. a) Zur Anklage und zur vorinstanzlichen Verurteilung wegen Besitzes
pornographischer Erzeugnisse mit Kindern im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB,
konkret der Bilder 672, 243, 430, 244, 167 und 1345, macht der Berufungskläger
geltend, dass bei den Bildern 672, 243, 430, 244 sowie 1345 keine Pornographie
vorliege. Demnach bestreitet er nicht, diese Bilder besessen zu haben. Ferner rügt
er nicht die vorinstanzliche Qualifikation der angeklagten Bilder der Abbildung 167
als harte Pornographie im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB. Diese Bilder stellen
denn auch offensichtlich und ohne jeden Zweifel harte Pornographie dar. Bezüg-
lich der anderen Bilder muss geprüft werden, ob ebenfalls ein Verstoss gegen Art.
197 Ziff. 3bis vorliegt. Nach dieser Bestimmung wird mit Gefängnis bis zu einem
Jahr mit Busse bestraft, wer Gegenstände Vorführungen im Sinne von
Ziffer 1, die sexuelle Handlungen mit Kindern Tieren sexuelle Handlun-
gen mit Gewalttätigkeiten zum Inhalt haben, erwirbt, sich über elektronische Mittel
sonstwie beschafft besitzt. Laut Gesetzeswortlaut gilt als harte Porno-
graphie mitunter pornographisches Material im erwähnten Sinne, welches sexuelle
Handlungen mit Kindern beinhaltet. Als Kinder gelten dabei Minderjährige unter 16
Jahren. Selbstredend sind mit dieser Strafnorm alle beischlafähnlichen Sexual-
handlungen sowie der Beischlaf an sich zwischen Erwachsenen und Kindern
zwischen Kindern mitumfasst, unbesehen von der konkreten Rolle des Kindes. Ob
das Kind zur Vornahme solcher Handlungen gezwungen wird es diese Hand-
lungen einfach über sich ergehen lässt, bleibt hierbei einerlei. Ferner ist im
schweizerischen Schrifttum unbestritten, dass trotz der engen Begriffsumschrei-
bung auch sexuelle Handlungen erfasst sind, welche ein Kind an sich selbst vor-
nimmt (Frey/Omlin, „Genesis“ - Pornographie & Internet, AJP 11/2003, S. 1379 mit
Hinweisen). Kontrovers sind indes die Meinungen darüber, ob das Kind selbst in
solche sexuellen Handlungen miteinbezogen werden muss ob es genügt,
dass es als Zuschauer solcher Handlungen dargestellt wird (Frey/Omlin, a.a.O., S.
1379 mit Hinweisen). In Anlehnung an den allgemeinen Pornographiebegriff sind
als sexuelle Handlungen mit Kindern auch alle Verhaltensweisen zu erachten,
welche objektiv gesehen und unter Berücksichtigung der Gesamtumstände einen

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16
Bezug zum Geschlechtlichen aufweisen und in welche Kinder in irgendeiner Art
einbezogen werden. Entsprechend ist ein sexuell motiviertes Nackt-posieren-
lassen von Kindern als Tatvariante des Kindsmissbrauchs eine sexuelle Handlung
und als solche im Erzeugnis, d.h. im kindliche Nacktfoto, indirekt ersichtlich. Inso-
fern sind rein statische Nacktfotos von Kindern immer dann (kin-
der)pornographisch, wenn sie durch eine übermässige Betonung des Genitalbe-
reichs darauf angelegt sind, den Betrachter sexuell aufzureizen (Frey/Omlin,
a.a.O., S. 1379).

Gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 197 Ziff. 3bis StGB ist auch der
Besitz von kinderpornographischem Material untersagt. Als Besitz gilt dabei jede
Zugriffsmöglichkeit auf den betreffenden Inhalt, sofern sich der Besitzer dieser
Möglichkeit bewusst ist. Bewusst heruntergeladene Dateien auf der Festplatte ei-
nes Computers sind damit ebenso vom Besitzesbegriff erfasst wie die auf CDs
andere Datenträger gebrannten Abbildungen und Filme. Keinen Besitz stellt
hingegen die bloss temporäre Speicherung im Internetverlauf sowie der gespei-
cherte Link auf die einschlägige Site dar. Hier kann der User nicht beliebig in ei-
nem späteren Zeitpunkt auf den jeweiligen Inhalt wieder zugreifen, denn dieser
kann sich unabhängig von seinem Willen ändern. Damit ist keine Verfügungs-
macht, keine Herrschaftsmöglichkeit, gegeben, auch wenn der entsprechende Wil-
le bestünde (Frey/Omlin, a.a.O., S. 1381 f.)
b)
Auf dem Image 672 ist ein Mädchen ersichtlich, welches zweifellos
weniger als 16 Jahre alt ist, auf einem Bett sitzt und sein Kleid bis zur Hüfte hoch-
gekrempelt sowie den Slip bis zu den Knien heruntergezogen hat, sodass der Ge-
nitalbereich gut ersichtlich nackt liegt. Dieses Bild betont den Genitalbereich
übermässig, da durch das hochgezogene Kleid und den heruntergelassenen Slip
die Scheide des Mädchens ins Zentrum gestellt wird. Bei diesem Foto wird des-
halb darauf Wert gelegt, den Betrachter sexuell aufzureizen, da ein Moment des
Vorgangs des Herunterlassens des Slips und des Hochkrempelns des Kleidchens
dargestellt wird, welcher zum Ziel hat, den Genitalbereich des Mädchens deutlich
aufzuzeigen. Eine sexuelle Motivation beim Image 672 ist daher zu bejahen. In
Image 243 wird ein Mädchen deutlich unter 16 Jahren gezeigt, welches nur knie-
lange, weisse Strümpfe trägt und ansonsten nackt ist. Durch ein angewinkeltes
Bein sind seine Geschlechtsteile deutlich zu erkennen. Dieses Nacktfoto dieses
Kindes ist als pornographisch zu qualifizieren, da durch die aufreizenden Strümp-
fe, welche das Kind trägt und die Strapsen ähneln, ein sexuell motivierter Bezug
hergestellt wird, welcher auf den Genitalbereich des Kindes zielt. Indes sieht es

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17
der Kantonsgerichtsausschuss in Bezug auf die Images 1345, 430 und 244 an-
ders. In ersterem wird die Tätigkeit des Mädchens, nämlich das Klauben von klei-
nen Gegenständen mit der einen Hand aus einer mit der andern Hand gehaltenen
Schale, in den Vordergrund gestellt. Zwar sitzt das Mädchen nackt auf einem Kla-
vier und es ist im unteren Teil des Bildes der Genitalbereich sichtbar. Eine über-
mässige Betonung der Scheide des Mädchens durch übertriebenes Abspreizen
der Beine ist aber nicht zu erkennen. In Image 430 sitzt ein Mädchen nackt auf
einer Decke, bloss mit Schuhen und Socken bekleidet. Es ist aber zweifelhaft, ob
dieses Mädchen wirklich weniger als 16 Jahre zählt. Ferner kann nicht mit Sicher-
heit gesagt werden, dass auf diesem Bild der Genitalbereich übermässig betont
würde, insbesondere nicht, ob dadurch eine sexuelle Motivation hervorgerufen
würde. Im Zweifel ist somit nicht von einer Abbildung mit pornographischem Cha-
rakter auszugehen. Auf Image 244 ist ein Mädchen zu sehen, welches nackt auf
einem Bett sitzt. Ein Bein ist leicht angewinkelt, sodass der Genitalbereich ersicht-
lich wird. Dieses Bild konzentriert sich aber eher auf das Gesicht des Mädchens,
worauf auch der Umstand schliessen lässt, dass dessen Gesicht dezent ge-
schminkt ist. Zwar ist die Scheide erblickbar; indes werden die Beine nicht ge-
spreizt, um das Geschlechtsteil übermässig zu betonen. Überhaupt ist eine über-
mässige Betonung der Genitalien nicht zwingend zu erkennen. Ebensowenig kann
gesagt werden, dass in dieser Abbildung darauf Wert gelegt wurde, den Betrach-
ter sexuell aufzureizen. Somit hat der Kläger zwar nicht wie von der Anklage vor-
geworfen und von der Vorinstanz erkannt sechs, sondern drei Abbildungen mit
kinderpornographischem Charakter im Sinne von Art. 197 Ziff. 3bis StGB besessen,
wobei die Abbildung 167 fünf angeklagte Bilder enthält.
c)
Wie erwähnt ist unbestritten, dass der Berufungskläger diese Bilder
in seinem Besitz hatte. Er macht aber geltend, dass er alle inkriminierten Bilder in
den Jahren zwischen 1997 und 2000 und somit vor Inkrafttreten der Bestimmung
von Art. 197 Ziff. 3bis StGB von einer kostenpflichtigen Site im Internet herunterge-
laden habe. Daher gehe es nicht an, den Besitz von Objekten strafbar zu erklären,
welche zuvor legal in Besitz genommen worden seien; dies sei eine unzulässige
Rückwirkung. Dem ist entgegenzuhalten, dass es unerheblich ist, wann der Beru-
fungskläger diese Bilder erworben hat. Nach dem klaren Wortlaut von Art. 197 Ziff.
3bis StGB ist der blosse Besitz von entsprechenden Abbildungen strafbar, womit
offensichtlich auch solche Abbildungen erfasst werden, welche vor Inkraftsetzten
dieses Tatbestandes in den Besitz des Täters übergegangen sind. Die Vorinstanz
hat zu Recht festgehalten, dass jede andere Auslegung die Durchsetzung dieser
Bestimmung verunmöglichen und jeglichem Missbrauch Tür und Tor geöffnet wür-

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18
de. Bestraft wird nicht der allenfalls legale Erwerb, sondern der illegale Besitz,
welcher klarerweise besteht. Von einer widerrechtlichen Rückwirkung kann mithin
keine Rede sein.
d)
Der Berufungskläger macht in Bezug auf die Tatbestandsmässigkeit
von Art. 197 Ziff. 3bis StGB fehlenden Vorsatz geltend. In der Berufungsschrift wird
pauschal erklärt, dass, wer Bilder auf seinen Computer lade, die Übersicht darüber
verliere und nicht mehr wisse, welche Bilder sich in der Unmenge von Dateien auf
einem Computer befinden würden. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
Der Berufungskläger bestreitet nämlich nicht, diese Bilder im Wissen um ihren
pornographischen Charakter und mit Willen auf seine Festplatte gespeichert zu
haben. Demnach hat er auch gewusst, dass sich diese Bilder in seinem Besitz
befanden. Dass er diesbezüglich später die Übersicht verloren habe, entpuppt sich
als blosse Schutzbehauptung. Einerseits existiert gemäss Einvernahmeprotokoll
des Untersuchungsrichteramtes F. vom 4. September 2003 (Act. 4.2) nirgends ein
Hinweis darauf, dass der Berufungskläger aufgrund mangelnder Übersicht ver-
gessen haben könnte, diese pornographischen Bilder mit Kindern auf der Festplat-
te seines Computers gespeichert zu haben. Andererseits muss insbesondere bei
erfahrenen Computer-Anwendern davon ausgegangen werden, dass sie einen
Überblick über ihre Festplatte haben und wissen, was auf ihr gespeichert ist. Dies
gilt umso mehr, wenn es sich um Material handelt, das man selbst auf die Fest-
platte kopiert bzw. darauf abspeichert, mithin wenn es nicht nur um sogenannte
sich selbständig abspeichernde Programme Dateien namentlich aus dem
Internet wie temporäre Dateien (Caches) geht. Der Berufungskläger, welcher eine
eigene Internetsite betreibt bzw. diese selber macht, ist ohne weiteres als erfahre-
ner PC-User zu betrachten, welchem zugemutet werden kann, die Übersicht über
die auf seinem Computer abgespeicherten Dateien zu behalten, insbesondere
wenn es sich um solch verbotenes Bildmaterial handelt. Demnach hat der Beru-
fungskläger mindestens in Kauf genommen, dass die tatbestandsmässigen Abbil-
dungen auf seinem Computer gespeichert und somit in seinem Herrschaftsbereich
blieben. Der Tatbestand von Art. 197 Ziff. 3bis StGB ist daher auch in subjektiver
Hinsicht erfüllt.
9.
Der Berufungskläger beantragt in seiner Berufung, das angefochtene
Urteil sei als Ganzes aufzuheben. Er rügt folglich auch die vorinstanzliche Straf-
zumessung, obwohl er in den Ausführungen der Berufung nicht darauf eingeht.
Bei der Überprüfung der vorinstanzlichen Strafzumessung setzt der Kantonsge-
richtsausschuss sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz und wendet

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19
die Regeln über die Strafzumessung selbständig an. Er misst die Strafe nach dem
Verschulden des Täters zu, wobei er die Beweggründe, das Vorleben und die per-
sönlichen Verhältnisse des Schuldigen berücksichtigt (Art. 63 StGB). Der Begriff
des Verschuldens bezieht sich auf den gesamten Unrechtsund Schuldgehalt der
konkreten Straftat. Der Bemessung der Schuld ist die Schwere der Tat zu Grunde
zu legen. Beim Verschulden wird weiter in Tatund Täterkomponente unterschie-
den. Bei der Tatkomponente sind insbesondere zu beachten das Ausmass des
verschuldeten Erfolges, die Art und Weise seiner Herbeiführung, die Willensrich-
tung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe, die Art. 63 StGB
ausdrücklich erwähnt. Die Täterkomponente erfasst demgegenüber das Vorleben,
insbesondere auch allfällige Vorstrafen, die persönlichen Verhältnisse, das Verhal-
ten nach der Tat und im Strafverfahren, wie zum Beispiel Reue, Einsicht
Strafempfindlichkeit (vgl. BGE 129 IV 20; BGE 124 IV 44; BGE 118 IV 14, BGE;
117 IV 112). Diese in die Waagschale gelegten Elemente wirken strafmindernd
straferhöhend, wobei in der Begründung der Strafzumessung die Überlegun-
gen des Richters nachvollziehbar sein müssen (BGE 121 IV 56). Innerhalb des
gesetzlichen Strafrahmens ist ohne Bindung an feste Regeln die verschuldensge-
rechte Strafe zu finden.


Hat der Täter durch eine mehrere Handlungen mehrere Frei-
heitsstrafen verwirkt, so verurteilt ihn der Richter nach dem Asperationsprinzip zu
der Strafe der schwersten Tat und erhöht deren Dauer angemessen. Er kann je-
doch das höchste Mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhö-
hen und ist dabei an das gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 68
Ziff. 1 StGB). Schwerste Tat ist diejenige, welche unter den mit der höchsten Stra-
fe bedrohten Tatbestand fällt.


Grundlage für die Strafzumessung ist im vorliegenden Fall der in Art.
197 Ziff. 1 StGB vorgesehene Strafrahmen von Gefängnis Busse. Das Ver-
schulden des Berufungsklägers wiegt nicht leicht. Insbesondere die Tatsache,
dass er kinderpornographisches Material besass bzw. vom Internet heruntergela-
den und abgespeichert hatte und damit den Markt für pädophile Pornographie mit-
unterstützte, erscheint unentschuldbar. Der Umstand, dass der Berufungskläger
die Bilder als nicht pornographisch und ästhetisch betrachtet, zeigt seine Unein-
sichtigkeit bezüglich der Qualifikation des Begriffs Pornographie. Er will seine ei-
gene Auslegung dafür haben. Solche Menschen leisten mit ihrem Tun Vorschub,
dass Kinder mit sexuellen Handlungen in Bezug kommen und dass Normen zum
Schutz der Kinder, der Jugendlichen und der öffentlichen Moral missachtet wer-

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20
den. Die Frage, ob er mit Kindern jemals sexuellen Kontakt gehabt habe, beant-
wortete der Berufungskläger: "Nein, aber ich träume davon!" (Act. 4.1). Mit dem
Konsum und Besitz von kinderpornographischem Material weckt er die Nachfrage
nach derartigen Produkten und leistet auf diese Weise zumindest zum Teil einen
Beitrag zu deren Herstellung und Verbreitung. Strafschärfend im Sinne von Art. 68
StGB ist das Vorliegen mehrerer strafbarer Handlungen zu berücksichtigen.
Strafmindernd fällt die Vorstrafenlosigkeit des Berufungsklägers ins Gewicht.
Ebenfalls kann leicht strafmindernd berücksichtigt werden, dass der Berufungsklä-
ger zumindest den äusseren Sachverhalt anerkennt. Straferhöhungsund Straf-
milderungsgründe sind keine ersichtlich. Unter Berücksichtigung sämtlicher Straf-
zumessungsgründe erscheint die Strafe, die von der Vorinstanz ausgefällt wurde,
dem Kantonsgerichtsausschuss als dem Verschulden des Täters nicht unange-
messen, sodass eine Korrektur derselben nicht vorzunehmen ist. Insbesondere
rechtfertigt es sich nicht, die Strafe deshalb zu reduzieren, weil nunmehr wenige
Bilder aus der Beurteilung wegfallen. Am Gesamtverschulden ändert sich dadurch
nichts; insbesondere ist das tatbestandsmässige Verschulden mit Bezug auf die in
der Beurteilung verbleibenden Bilder nicht als geringer zu werten. Die Berufungs-
instanz ist denn auch, selbst wenn sie von einem weniger gravierenden Sachver-
halt als die erste Instanz ausgeht, an die erstinstanzliche Strafzumessung nicht
gebunden, und sie kann die Strafe gleich belassen (vgl. Die Praxis, 12/2001, Nr.
197).

10.
Die Vorinstanz hat für die ausgesprochene Strafe den bedingten
Strafvollzug im Sinne von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB gewährt. Da der bedingte
Strafvollzug für den Berufungskläger eine Rechtswohltat darstellt, ist ohne weite-
res davon auszugehen, dass dieser Punkt des vorinstanzlichen Urteils nicht ange-
fochten wird. Ausserdem dürfte der Kantonsgerichtsausschuss aufgrund des Ver-
bots der "reformatio in peius" den vorinstanzlich gewährten Strafaufschub nicht zu
Ungunsten des Berufungsklägers ändern (Art. 146 Abs. 1 StPO). Indes ist zu prü-
fen, ob die Vorinstanz dem Berufungskläger zu Recht eine Probezeit von fünf Jah-
ren bestimmt hat (vgl. Art. 41 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Der Berufungskläger zeigt sich
nach wie vor uneinsichtig, indem er die als pornographisch qualifizierten Abbildun-
gen als nicht-pornographisch in Bezug auf seine Weltanschauung sogar als
künstlerisch bzw. wissenschaftlich betrachtet. Ferner sind Aussagen des Beru-
fungsklägers, dass er von sexuellem Kontakt mit Kinder träume, nicht zu verharm-
losen (s. Act. 4.1). Damit wird zweifellos eine nicht unerhebliche Rückfallsgefahr
statuiert. Je grösser diese Gefahr ist, desto länger muss die Bewährungsprobe mit
ihrem Zwang zum Wohlverhalten sein (Trechsel, a.a.O., N 31 zu Art. 41).

---

21
Schliesslich wird die erhöhte Rückfallsgefahr damit untermauert, dass der Beru-
fungskläger die Verbreitung seiner Weltanschauung bezüglich der Privatheit von
Geschlechterbeziehungen und die nach seiner Meinung damit unbedingt zusam-
menhängende Veröffentlichung von solchen Bildern offenbar als eine Art Mission
ansieht. Unter Berücksichtigung der fehlenden Einsichtigkeit, der erhöhten Rück-
fallsgefahr des Berufungsklägers sowie des Umstandes, dass bei der Überprüfung
von Ermessensentscheiden eine gewisse Zurückhaltung geboten ist, erscheint die
durch die Vorinstanz festgesetzte Probezeit von 5 Jahren als gerechtfertigt, so-
dass ein Eingreifen des Kantonsgerichtsausschuss nicht angezeigt ist.

11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt es auch bei der von der
Vorinstanz gestützt auf Art. 197 Ziffer 3 bis Abs. 2 StGB angeordneten Einziehung
der sichergestellten CD (X. 1) (siehe Basler Kommentar, 2003, N 61 zu Art. 197
StGB).

12.
Der Berufungskläger ist im Ergebnis mit seinen Rügen nicht durch-
gedrungen, sodass die Berufung abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang gehen die
Kosten des vorliegenden Berufungsverfahrens zu Lasten des Berufungsklägers
(Art. 160 StPO). Wird die Berufung abgewiesen, so besteht auch kein Entschädi-
gungsanspruch des Berufungsklägers (Art. 161 Abs. 1 StPO).

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22
Demnach erkennt der Kantonsgerichtsausschuss :
1.
Die Berufung wird abgewiesen.
2.
Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 1'500.-gehen zu Lasten des
Berufungsklägers.
3.
Gegen dieses Urteil kann, sofern Verletzung eidgenössischen Rechts gel-
tend gemacht werden will, Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof
des schweizerischen Bundesgerichts geführt werden. Diese ist dem Bun-
desgericht innert 30 Tagen seit Zustellung der vollständigen Ausfertigung
des Entscheides in der in Art. 273 des Bundesgesetzes über die Bundes-
strafrechtspflege (BStP) vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Be-
schwerdelegitimation und die weiteren Voraussetzungen der Nichtigkeits-
beschwerde gelten die Art. 268 ff. BStP.
4. Mitteilung
an:
__
Für den Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden
Der Vizepräsident
Der Aktuar ad hoc

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