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Kanton:	GR
Fallnummer:	PZ-08-133

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	09.07.2008
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	privatrechtliche Baueinsprache (Kosten- und Entschädigungsfolge)
Schlagwörter :	Recht; Verfahren; Kreispräsident; Gesuch; Klage; Gesuchs; Kreispräsidenten; Entscheid; Parzelle; Abschreibung; Entschädigung; Störung; Hauptverhandlung; Kanton; Besitzes; Gesuchsgegnerin; Baugesuch; Bauvorhaben; Parteien; Verfahrens; Kantons; Höhe; Kantonsgericht; Abschreibungsverfügung; Baueinsprache
Rechtsnorm:	Art. 114 ZPO ;Art. 122 ZPO ;Art. 136 ZPO ;Art. 145 ZPO ;Art. 152 ZPO ;Art. 679 ZGB ;Art. 684 ZGB ;Art. 712I ZGB ;Art. 712l ZGB ;Art. 928 ZGB ;
Referenz BGE:	84 II 85;
Kommentar:	-

Kantonsgericht
von
Graubünden
Dretgira
chantunala
dal
Grischun

Tribunale cantonale dei Grigioni
_____

Ref.:
Chur, 09. Juli 2008
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 08 133

Urteil
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz Präsident
Brunner
Aktuarin ad hoc
Ankes
——————
In der Beschwerde
der X . , Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. iur. Peter Bieler, Promenade 77, 7270 Davos Platz,

gegen

die Abschreibungsverfügung des Kreispräsidenten B. vom 3. Juni 2008, mitgeteilt
am 9. Juni 2008, in Sachen Y . - A G , Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Dominik Infanger, Werkstrasse 2, 7000 Chur,
gegen die Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin,
betreffend privatrechtliche Baueinsprache (Kostenund Entschädigungsfolge),
hat sich ergeben:

---

2
A.
Die Y.-AG (nachfolgend: Y.-AG), zu diesem Zeitpunkt Eigentümerin
der Parzelle Nr. C. in B., reichte am 6. Dezember 2005 bei der A. ein Baugesuch
betreffend den Abbruch der auf dieser Parzelle befindlichen Liegenschaft (Assek.-
Nr. D.) und den Neubau von vier Mehrfamilienhäusern auf der nämlichen Parzelle
ein, welches am 9. Januar 2007 im Amtsblatt publiziert wurde. In der Ausschrei-
bung wurde die Gesuchstellerin mit "Z.-AG" (andere Schreibweise) bezeichnet.
Hiergegen wandte sich die X., Eigentümerin der benachbarten Parzelle E., am 19.
Januar 2007 mit als "privatrechtliche Einsprache" bezeichneter Eingabe beim
Kreispräsidenten B. mit folgenden Anträgen:
"1. Das geplante Bauvorhaben der Bauherrin auf Parzelle C., G., B., sei
zu verbieten beziehungsweise es sei ihr zu untersagen, das geplante
Bauvorhaben auszuführen.
2. Alles unter vollumfänglicher Kostenund Entschädigungsfolge zulas-
ten der Bauherrin und Gesuchsgegnerin."
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, das geplante Bauvor-
haben verletze die Bestimmungen eines Dienstbarkeitsvertrages vom 27. Sep-
tember 1974. Dieser als "Vereinbarung" bezeichnete und zwischen den damaligen
Eigentümern der Parzellen C. (H., B.) einerseits und der Parzellen F. (X. und I.)
und E. (X.) andrerseits abgeschlossene Vertrag statuierte bestimmte Überbau-
ungsbeschränkungen zulasten der Parzelle C. und zugunsten der Parzellen F. und
E..
B.
In ihrer Stellungnahme vom 20. Februar 2007 erklärte die Z.-AG, sie
habe aufgrund der Einsprache diverse Änderungen in der Planung vorgenommen
und die Überbauung dem in der Vereinbarung von 1974 definierten Situationsplan
angepasst. Man beabsichtige, noch vor dem vom Kreispräsidenten angesetzten
Termin zur Hauptverhandlung am 28. Februar 2007 mit der Gegenseite Gesprä-
che aufzunehmen. Der Vertreter der Gesuchstellerin teilte auf Anfrage des Kreis-
präsidenten bezüglich des weiteren Vorgehens am 26. Februar 2007 telefonisch
mit, die Verhandlung solle für ca. 3 Wochen sistiert werden; die Parteien würden
sich wieder melden, wenn das Verfahren fortgeführt werden solle (s. Handnotizen
des Kreispräsidenten auf dem Schreiben vom 21. Februar 2008, act. 5 Kreisamt
B.). Daraufhin setzte der Kreispräsident das Verfahren aus.
C.
Mit Vertrag vom 30. März 2007 trat die Y.-AG das streitgegenständli-
che Grundstück an die J. (nachfolgend: J. AG) ab; am 11. Juli 2007 wurde die J.
AG als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Die Y.-AG blieb jedoch Bauher-
rin. In dieser Eigenschaft reichte sie am 7. September 2007 ein modifiziertes Bau-

---

3
gesuch ein, welches am 29. Januar 2008 publiziert und am 22. April 2008 geneh-
migt wurde.
D.
Mit als "Ermächtigung" betitelten Schreiben vom 10. Januar 2008
ermächtigte die J. AG die Y.-AG, die Baugesuchsund weiteren Verfahren im bis-
herigen Rahmen fortzuführen.
E.
Am 22. Mai 2008 beantragte der Vertreter der Gesuchstellerin telefo-
nisch beim Kreispräsidenten, es sei nun doch eine Verhandlung durchzuführen, da
der abgesprochene Vertrag zwischen der Gesuchstellerin einerseits sowie der Y.-
AG und der J. AG nicht zustande gekommen sei (s. Handnotizen des Kreispräsi-
denten auf der Rückseite des Schreibens vom 21. Februar 2007, act. 5 Kreisamt
B.). Daraufhin wurde am 3. Juni 2008 die Hauptverhandlung durchgeführt, an der
die Rechtsanwälte der Parteien teilnahmen. In der Hauptverhandlung beantragte
der Vertreter der X. die Abschreibung des Verfahrens, da die Y.-AG die Parzelle
an die J. AG verkauft und damit den Streitgegenstand verändert habe. Die Ge-
suchsgegnerin beantragte Klageabweisung unter Kostenund Entschädigungsfol-
ge zu Lasten der Gesuchstellerin. Weder die Aktivnoch die Passivlegitimation
seien gegeben; die Klage sei gegen die "Z.-AG, K., L." eingeleitet worden; Eigen-
tümerin sei jedoch die Y.-AG gewesen. Auch sei die Gesuchstellerin nicht Besitze-
rin der Liegenschaft und damit nicht aktivlegitimiert. Übereinstimmend gaben die
Parteien an, das geänderte Projekt stehe nunmehr im Einklang mit der Vereinba-
rung vom 27. September 1974.
F.
Mit Abschreibungsverfügung vom 3. Juni 2008, mitgeteilt am 9. Juni
2008, verfügte der Kreispräsident B. wie folgt:
"1. Das Verfahren wird abgeschrieben.
2.
Die Verfahrenskosten, bestehend in
a) Gerichtsgebühr Fr. 1'000.00
b) Schreibgebühren Fr. 212.00
c) Kopien Fr. 35.00
Total Fr. 1'247.00
gehen je zur Hälfte zulasten der Parteien, zahlbar innert 30 Tagen an
das Kreisamt B.. Der Kostenvorschuss der Gesuchstellerin wird ver-
rechnet. Der Restbetrag von Fr. 376.50 wird zurück erstattet.
3.
Die ausseramtlichen Kosten werden wettgeschlagen.
4. (Mitteilung)"

---

4
Zur Begründung führte er aus, sowohl die Aktivals auch die Passivlegiti-
mation sowie ein Rechtsschutzinteresse seien gegeben. Da nach Klageeinrei-
chung das Bauvorhaben entsprechend dem Servitut abgeändert worden sei, sei
das Einspracheverfahren gegenstandslos geworden und daher abzuschreiben. Da
die Klage nicht nach Erreichen des Ziels infolge der Anerkennung zurückgezogen,
sondern die Durchführung einer Hauptverhandlung verlangt worden sei, habe die
Klägerin unnötigen Aufwand verursacht, weshalb es sich rechtfertige, die Kosten
hälftig zu teilen und die aussergerichtlichen Kosten wettzuschlagen. Eine Rechts-
mittelbelehrung enthielt der Entscheid nicht.
G.
Gegen diese Verfügung erhob die X. am 20. Juni 2008 Beschwerde
beim "Einzelrichter am Kantonsgericht" von Graubünden mit folgenden Anträgen:
"1. Ziffer 2 und 3 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben.
2. Alles unter vollumfänglicher Kostenund Entschädigungsfolge sowohl
für das kreisamtliche als auch für das vorliegende Beschwerdeverfah-
ren zulasten der Y.-AG, L.."
Zur Begründung wurde ausgeführt, aufgrund der Handänderung müsse das
Befehlsverfahren gegen die J. AG neu eingeleitet werden. Die streitgegenständli-
che Verfügung werde nur im Kostenund Entschädigungspunkt angefochten. Da
die Y.-AG die Beschwerdeführerin nicht über die Handänderung informiert habe,
müsse sie allein für die Kosten des Verfahrens aufkommen. Aus der Passage der
Verfügung "Am 22. Mai 2008 beantragte die Gesuchsgegnerin, es sei nun doch
eine Verhandlung anzusetzen" lasse sich entnehmen, dass keine Klageanerken-
nung vorliege, sondern die Gegenpartei die Durchführung der Hauptverhandlung
gewollt habe. Die Beschwerdeführerin habe die Durchführung einer Hauptver-
handlung hingegen nicht für nötig erachtet. Aus diesem Grund habe die Be-
schwerdegegnerin auch die Kosten zu tragen sowie der Beschwerdeführerin eine
pauschale aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 1'500. zzgl. MWST für das
kreisamtliche und von Fr. 1'000. zzgl. MWST für das gerichtliche Verfahren zu
entrichten.
H.
In seiner Stellungnahme vom 24. Juni 2008 stellte der Kreispräsident
B. unter Übersendung der Vorakten klar, dass es sich bei der Feststellung im an-
gefochtenen Entscheid, die "Gesuchsgegnerin" habe die Durchführung einer
Hauptverhandlung verlangt, um einen Schreibfehler handle; richtigerweise müsse
es an dieser Stelle "Gesuchstellerin" heissen.
I. Die
Beschwerdegegnerin
beantragte in ihrer Beschwerdeantwort
vom 3. Juli 2008 die Abweisung des "Rekurses" (recte: Beschwerde) unter Kos-

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tenund Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Streitgegen-
stand sei nicht das Grundstück selbst, sondern eine behauptete Besitzesstörung,
weshalb der Streitgegenstand durch den Eigentumswechsel nicht berührt worden
sei; die Beschwerdegegnerin sei, da sie die behauptete Störung verursacht habe,
auch nach dem Verkauf passivlegitimiert. Zudem habe die neue Eigentümerin die
Beschwerdegegnerin gegenüber der Baubehörde ermächtigt, das Baugesuchsver-
fahren fortzuführen. Ein neues Befehlsverfahren gegen die J. AG müsse schon
aus diesem Grunde nicht eingeleitet werden; im Übrigen sei die Störung behoben,
weshalb sich ein solches Verfahren erübrige. Die von der Beschwerdeführerin in-
stanzierte Präventivklage sei im Übrigen unzulässig, da aufgrund der zu diesem
Zeitpunkt noch fehlenden Umzonung des Grundstücks in die Wohnzone keine ho-
he Wahrscheinlichkeit einer Störung bestanden habe; da somit das Bauvorhaben
mangels Zonenkonformität zu diesem Zeitpunkt nicht realisierbar gewesen sei,
fehle es auch am Rechtsschutzinteresse. Weiter sei die X. als solche nicht aktivle-
gitimiert, da das aus der Dienstbarkeit fliessende Recht nur den jeweiligen Eigen-
tümern zukomme. Zudem hätte die Klage mangels Substanziierung und aufgrund
nutzloser Rechtsausübung abgewiesen werden müssen. Im Übrigen sei es ent-
gegen dem Wortlaut des angefochtenen Entscheids und der Darstellung der Be-
schwerdeführerin - die Gegenpartei gewesen, welche die Durchführung einer
Hauptverhandlung verlangt habe.
Als ausseramtliche Entschädigung für das Beschwerdeverfahren wurden
Fr. 1'200. zuzüglich MWST geltend gemacht.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefoch-
tenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen ein-
gegangen.
Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.a. Anfechtungsobjekt der vorliegenden Beschwerde bildet die Ab-
schreibungsverfügung des Kreispräsidenten B. vom 3. Juni 2008, mitgeteilt am 9.
Juni 2008 und damit frühestens am 10. Juni 2008 beim Beschwerdeführer einge-
gangen. Die Beschwerde wurde am 20. Juni 2008 der Post übergeben, womit die
10-tägige Beschwerdefrist gemäss Art. 152 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des
Kantons Graubünden (ZPO; BR 320.000) gewahrt ist. Auf die Beschwerde ist da-
her einzutreten.

---

6
b.
Zunächst ist zu prüfen, ob auf das Gesuch der Beschwerdeführerin
im kreisamtlichen Verfahren zu Recht eingetreten wurde; weiter ist zu untersu-
chen, ob die Abschreibung zu Recht erfolgte und der vorinstanzliche Entscheid
auch bezüglich der Kostenund Entschädigungsfolge rechtmässig war.
2.a. Gegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens war die Durchsetzung
der in einem Dienstbarkeitsvertrag (Vereinbarung vom 27. September 1974) fest-
gelegten Baubeschränkungen. Da die Verletzung solcher Beschränkungen in der
Regel - und auch im vorliegenden Fall eine Besitzesstörung gemäss Art. 928 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB; SR 210) darstellt, ist sie im Rahmen des
Besitzesschutzverfahrens geltend zu machen, welches im Kanton Graubünden als
Amtsbefehlsverfahren gemäss Art. 145ff., Art. 146 Ziff.1 ZPO ausgestaltet ist.
Dass das Gesuch als "privatrechtliche Baueinsprache" betitelt war, schadet hierbei
nicht, da gemäss Art. 146 Ziff. 4 ZPO für diese der gleiche Verfahrensweg zu be-
schreiten ist. Eine vertiefte Abhandlung bezüglich der Abgrenzung zwischen Be-
sitzesschutzverfahren und privatrechtlicher Baueinsprache sowie die Erörterung
der Frage, ob nach Abschaffung von alt Art. 94 des kantonalen Einführungsgeset-
zes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB; BR 210.100) noch immer
Raum für die privatrechtliche Baueinsprache bleibt die entsprechenden Fälle
vollumfänglich unter Art. 146 Ziff. 1 ZPO zu subsumieren sind (und damit Art. 146
Ziff. 4 keine eigenständige Bedeutung mehr hat), erübrigt sich daher. Die sachli-
che Zuständigkeit des auch örtlich zuständigen Kreispräsidenten B. war daher
gemäss Art. 145 ZPO gegeben.
b.
Die Prozessfähigkeit einer StWEG ist durch deren Zweck begrenzt.
Ihre Fähigkeit zu klagen beklagt zu werden besteht im Rahmen der Verwal-
tung des Stockwerkeigentums (Arthur Meyer-Hayoz/Heinz Rey, Berner Kommen-
tar zum Schweizerischen Zivilrecht, Bern 1988, Band IV/1/5, Rz. 76 zu Art. 712l).
Die Prozessfähigkeit der StWEG ist somit Abbild ihrer allgemeinen Handlungsfä-
higkeit (Amédéo Wermelinger, Das Stockwerkeigentum, Zürich/Basel/Genf 2004.
RZ 160 zu Art. 712l ZGB, mit Hinweisen). Diese ist hier klar gegeben, steht doch
die Durchsetzung einer Dienstbarkeit im Streit, die sich auf das im gemeinschaftli-
chen Eigentum der X. stehende Grundstück bezieht.
c.
Die Beschwerdegegnerin rügt weiter, es habe kein Rechtsschutzinte-
resse für die Anhängigmachung eines Besitzesschutzverfahrens zu diesem Zeit-
punkt bestanden; im Gegensatz zu früher, wo privatrechtliche Baueinsprachen
gemäss dem (mit der Revision des Raumplanungsgesetz für den Kanton Grau-
bünden [KRG; BR 801.100] am 1. November 2005 aufgehobenen [Art. 106 Abs. 2

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Ziff. 1 KRG]) alt Art. 94 Abs. 1 EGzZGB binnen 20 Tagen seit Bauausschreibung
beim Kreispräsidenten geltend gemacht werden mussten, bestehe diese Frist heu-
te nicht mehr. Die Beschwerdeführerin hätte demnach zuwarten können, bis der
Bau tatsächlich in Angriff genommen worden wäre. Es handle sich daher um eine
Präventivklage (recte: präventives Besitzesschutzverfahren), auf welche mangels
Rechtsschutzinteresses nicht einzutreten gewesen wäre.
aa.
Gemäss Art. 928 Abs. 1 ZGB kann der Besitzer bei Störung des Be-
sitzes durch verbotene Eigenmacht gegen den Störer Klage erheben, selbst wenn
dieser ein Recht zu haben behauptet. Eine Besitzesstörung ist eine nicht zum Ver-
lust des Besitzes führende rechtlich relevante Beeinträchtigung der Sachherr-
schaft des Besitzers. Rechtlich relevant ist die Störung, wenn sie die Grenze der
vernünftigerweise zu duldenden Einwirkungen übersteigt, d.h. wenn sie übermäs-
sig im Sinne von Art. 684 ZGB ist (Emil W. Stark/Wolfgang Ernst, in: Basler Kom-
mentar zum Schweizerischen Privatrecht, Zivilgesetzbuch II, 3. Auflage, Basel
2007, RZ 2 zu Art. 928 ZGB). Obwohl der Wortlaut von Art. 928 ZGB die Stö-
rungsklage an die Voraussetzung einer bereits erfolgten rechtswidrigen Störung
anknüpft, geht das Bundesgericht in Bezug auf Art. 679 ZGB über diese Regel
hinaus und lässt auch eine Präventivklage gegen einen geplanten Bau zu (BGE
42 II 434 ff., BGE 84 II 85 ff.). Verlangt wird dabei aber der strikte Nachweis, dass
die Baute überhaupt nicht anders als eigentumsüberschreitend betrieben werden
kann. Alle diesbezüglich vom Schweizerischen Bundesgericht gefällten Entschei-
de beziehen sich auf Art. 679 Art. 684 ZGB. Es ist aber nicht einzusehen,
weshalb die gleichen Überlegungen nicht auch für Art. 928 ZGB gelten sollen (vgl.
Stark/Ernst, a.a.O., RZ 11 zu Art. 928 ZGB mit weiteren Hinweisen).
bb. Voraussetzung für eine präventive Geltendmachung der Besitzesstö-
rung ist somit eine grosse Wahrscheinlichkeit zukünftiger Störungen aufgrund der
potentiellen Realisation der geplanten Baute. Zum Zeitpunkt der Publikation des
Baugesuchs lässt sich anhand der Baupläne und der Profilierung abschätzen, ob
eine Baute höchstwahrscheinlich zu Störungen privater Rechte führen wird; der
Bauwillige hat denn auch durch das Baugesuch hinreichend kundgetan, dass es
ihm mit der Realisierung der Baute ernst ist. Grundsätzlich ist daher eine Präven-
tivklage möglich (aber nicht zwingend; vgl. Norbert Brunner, Abschied vom privat-
rechtlichen Baueinspracheverfahren, ZGRG 1/06, S.7), sobald das Bauvorhaben
ausgeschrieben und profiliert ist. Ob die Präventivklage in der Tat materiell be-
gründet ist, ist für die interessierende Frage des Zeitpunkts der Klageeinreichung
nicht entscheidend. Das Rechtsschutzinteresse war daher vorliegend zum Zeit-
punkt der Gesuchstellung gegeben und ist erst nachträglich, nachdem die Ge-

---

8
suchsgegnerin ihr Bauvorhaben im Sinne der Vereinbarung angepasst hatte, ent-
fallen, was denn auch die Abschreibung nach sich zog.
d.
Festzuhalten ist, dass im vorinstanzlichen Verfahren zum Zeitpunkt
der Gesuchstellung alle Sachentscheidsvoraussetzungen gegeben waren.
3.a. Von der Beschwerdegegnerin in Zweifel gezogen wird die Aktivlegi-
timation der X. als solcher; es müssten die einzelnen Stockwerkeigentümer kla-
gen. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Die X. selbst (und nicht die einzel-
nen Stockwerkeigentümer) ist Vertragspartei des 1974 geschlossenen Dienstbar-
keitsvertrags, aus dem sie im vorliegenden Verfahren Rechte ableitet, welche ihrer
Meinung nach durch das Bauvorhaben verletzt werden (vgl. Wermelinger, a.a.O.,
RZ 164 zu Art. 712l ZGB). Schon daraus ergibt sich, dass sie materiell Berechtigte
und damit ohne weiteres legitimiert ist, ihre Ansprüche auch gerichtlich durchzu-
setzen (vgl. Art. 712l Abs. 2 ZGB). Ob die X. als solche (und nicht die einzelnen
Stockwerkeigentümer) zu Recht als Vertragspartei dieser Vereinbarung aufgetre-
ten ist, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle (Wermelinger, a.a.O., RZ 76,
150 und 187 zu Art. 712I ZGB). Die Aktivlegitimation war daher im kreisamtlichen
Verfahren gegeben.
b.
Weiter wird die Passivlegitimation der Y.-AG in Abrede gestellt.
aa. Wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist (Sachverhalt
Ziff. 7 S. 3) rügte die Gesuchsgegnerin dies erstmals anlässlich der Hauptver-
handlung vor dem Kreispräsidenten; das Baugesuch sei unter dem Namen "Z.-
AG" (anstatt recte: "Y.-AG") und überdies mit falscher Adressangabe publiziert
worden. Dies spielt jedoch vorliegend keine Rolle, da es sich offensichtlich um
einen Irrtum im Sinne eines Schreibfehlers handelt, die Baugesuchstellerin ein-
deutig identifizierbar ist und auch zu der von der Beschwerdeführerin erhobenen
"Baueinsprache" sogleich - und ohne die falsche Bezeichnung und Adressangabe
zu rügen - Stellung genommen hat. Wie im angefochtenen Entscheid korrekt aus-
geführt wurde, war für die Beschwerdeführerin nicht erkennbar, dass sowohl
Schreibweise als auch Adresse nicht korrekt waren; aufgrund eines Schreibfehlers
und einer falschen Adresse die Passivlegitimation zu verneinen, obwohl die Partei
eindeutig identifizierbar ist, verbietet sich.
bb. Die
Gesuchstellerin
bestreitet
die Passivlegitimation der Gesuchs-
gegnerin, da diese nunmehr nicht mehr Eigentümerin der belasteten Parzelle sei.
Gesuche auf Unterlassung künftiger Störungen richten sich gegen denjenigen, von
dem künftige Störungen mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit erwartet werden

---

9
müssen. (Stark/Ernst, a.a.O., RZ 7 zu Art. 928). Dies ist hier die Baugesuchstelle-
rin bzw. Bauherrin unabhängig davon, ob sie nun Grundeigentümerin ist
nicht. So hat denn auch der Kreispräsident richtigerweise keinen Parteiwechsel
vorgenommen, sondern auch in der Abschreibungsverfügung die Y.-AG als Ge-
suchsgegnerin belassen. Das Verfahren muss daher weder aus diesem Grunde
abgeschrieben noch gegen die neue Eigentümerin des Grundstücks neu eingelei-
tet werden.
c.
Inwiefern die Geltendmachung der aus dem Dienstbarkeitsvertrag
fliessenden Rechte eine nutzlose Rechtsausübung, die das Verfahren unnötig
verzögert hätte, darstellen sollte, erschliesst sich dem Gericht nicht; dies umso
mehr, als der Vertreter der Beschwerdegegnerin andererseits ausführt, die Be-
schwerde hätte wenn überhaupt erst bei Baubeginn erhoben werden dürfen,
was das Verfahren noch weiter verzögert hätte. Auch eine fehlende Substanziie-
rung des Gesuchs ist für das Gericht nicht ersichtlich, bezieht es sich doch aus-
drücklich auf jene Überbauungsbeschränkung, die im beiden Parteien bestens
bekannten Dienstbarkeitsvertrag festgehalten ist, sodass klar und eindeutig er-
sichtlich war, worum es im kreisamtlichen Verfahren ging.


3.
Schliesslich ist zu prüfen, ob der Entscheid der Vorinstanz im Kos-
tenpunkt (Ziff. 2 und 3 der Abschreibungsverfügung) haltbar ist.
a.
Gemäss Art. 114 ZPO kann eine bei einem Gericht anhängige Klage
(bzw. Gesuch im Befehlsverfahren) bis zum Ende der Hauptverhandlung jederzeit
zurückgezogen, anerkannt durch Vergleich erledigt werden. Im Falle des
Rückzuges ist der Kläger, im Falle der Anerkennung der Beklagte in der Regel
verpflichtet, die entstandenen gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten zu
vergüten. Diese Bestimmung kommt sinngemäss auch im Beschwerdeverfahren
gemäss Art. 152 ZPO zur Anwendung (Art. 137 Ziff. 14 i. V. mit Art. 138 Abs. 1 i.
V. mit Art. 136 Abs. 2 ZPO).
b.
Die Vorinstanz hat angenommen, dass die von der Gesuchsgegnerin
am 20. Februar 2007 mitgeteilten "Änderungen in der Planung nach Erhalt der
Einsprache" (act. 4 Kreisamt) einer Klageanerkennung gleichkommen. Dieser
Wertung ist zuzustimmen; wer nach Kenntnisnahme der Einwände eines Einspre-
chers sein Bauvorhaben entsprechend anpasst, anerkennt dessen Vorbringen
konkludent. Auch das Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 20. Februar 2007
ist ohne weiteres in diesem Sinne zu interpretieren. Durch die Änderung der Pläne

---

10
fiel auch die drohende Störung i. S. des Art. 928 ZGB weg, wodurch das Besitzes-
schutzverfahren gegenstandslos wurde. Die Abschreibungsverfügung erging da-
her zu Recht, was ebenfalls von beiden Parteien anerkannt wird (s.a. PKG 1988
Nr. 32).
c.aa. Dem Kreispräsidenten kommt bei Festlegung der Kostenund Ent-
schädigungsfolgen grundsätzlich ein weites Ermessen zu, in welches auch bei
voller Kognitionsbefugnis der Beschwerdeinstanz nur zurückhaltend einzugreifen
ist. Vorliegend wurde durch das Kreispräsidium grundsätzlich richtig Art. 114 Abs.
1 Satz 2 ZPO, welcher auch im summarischen Befehlsverfahren gilt (Art. 145 ff
i.V.m. Art. 137 Z. 14, Art.138 1. Satz, Art. 136 Abs. 2 ZPO), zur Anwendung ge-
bracht. Demnach gehen jedoch die gerichtlichen und aussergerichtlichen Kosten
bei Klageanerkennung (hier: Anerkennung der mit dem Gesuch geltend gemach-
ten Eigentumsbeschränkung) in der Regel zu Lasten des Beklagten (hier: Ge-
suchsgegnerin). Für den Fall der Klageanerkennung enthält Art. 114 Abs. 1 ZPO
damit eine Spezialnorm, bei der das Ermessen des Richters hinsichtlich der Kos-
tenverteilung gegenüber Art. 122 Abs. 4 ZPO wesentlich eingeschränkt ist. Dies
bedeutet, dass von dieser Regel nur bei Vorliegen gewichtiger Gründe abgewi-
chen werden darf (PKG 1987 Nr. 25).
bb.
Der Kreispräsident hat eine Ausnahme von der genannten Regel an-
genommen, indem er den Parteien die kreisamtlichen Kosten je zur Hälfte aufer-
legte und die aussergerichtlichen Kosten wettschlug; dies mit der Begründung
(E.7), dass die (versehentlich als "Gesuchsgegnerin" bezeichnete) Gesuchstellerin
unnötigerweise die Durchführung einer Hauptverhandlung verlangt und deshalb
nicht notwendige Kosten verursacht habe. Diese Kostenaufteilung ist indes wie
nachfolgend aufgezeigt wird - nicht haltbar.
cc.
Im angefochtenen Entscheid wird der Gesuchstellerin vorgeworfen,
sie habe die Klage nach Erreichen des Ziels, nämlich der Abänderung der Bau-
pläne gemäss dem Dienstbarkeitsvertrag, nicht zurückgezogen. Die Vorinstanz
verkennt hierbei, dass ein Rückzug der Klage nach Anerkennung der Forderung
prozessual gar nicht mehr möglich ist, da die gerichtliche Anerkennung einem
vollstreckbaren gerichtlichen Urteil gleichgestellt ist (vgl. Hans Ulrich Walder, Pro-
zesserledigung ohne Anspruchsprüfung nach zürcherischem Recht, Zürich 1966,
S. 144). Nach Rückzug, Anerkennung Vergleich hat eine Abschreibungsver-
fügung durch das Gericht zu erfolgen, d.h. vorliegend hätte der Kreispräsident di-
rekt nach Eingang der Anerkennung und Einholung der Stellungnahme zu den
Kostenund Entschädigungsfolgen die Abschreibungsverfügung erlassen müssen.

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11
Für einen Rückzug der Klage bleibt dabei kein Raum mehr, weshalb dieser Vor-
wurf an der Sache vorbeigeht.
dd. Für die Kostenzuteilung nicht relevant ist auch der Vorhalt, die Ge-
suchstellerin habe unnötigerweise die Durchführung einer Hauptverhandlung ver-
langt. Es liegt nicht in der Kompetenz der Parteien, sondern allein in derjenigen
des prozessleitenden Richters, darüber zu entscheiden, ob und wann eine Haupt-
verhandlung stattfinden soll. Im vorliegenden Fall hätte es am Kreispräsidenten
gelegen, angesichts des von ihm als Klageanerkennung gewerteten Schreibens
der Gesuchsgegnerin vom 20. Juli 2007 auf die Durchführung einer Hauptver-
handlung zu verzichten und die Klage direkt abzuschreiben. Nicht die Klägerschaft
hat deshalb in erster Linie zusätzlichen Aufwand verursacht.
d.
Es liegen daher keine gewichtigen Gründe für eine Abweichung von
der in Art. 114 Abs. 1 ZPO aufgestellten Regel vor, weshalb der vorinstanzliche
Entscheid im Kostenund Entschädigungspunkt aufzuheben ist. Die kreisamtli-
chen Kosten sind daher der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen, ebenso die in der
Höhe ohne weiteres angemessenen und von der Gegenpartei auch nicht bean-
standeten aussergerichtlichen Kosten der Gesuchstellerin in Höhe von Fr. 1'500.
zuzüglich Mehrwertsteuer.
4. Zusammenfassend kann demnach festgehalten werden, dass die
Besitzesschutzklage im vorliegenden Fall grundsätzlich zulässig war, da der Bau
ausgeschrieben, profiliert und der Antrag zur öffentlichrechtlichen Genehmigung
deponiert war. Mit der Modifikation der Baueingabe wurde die Einsprache beim
Kreispräsidenten gegenstandslos und folglich zu Recht abgeschrieben. Jedoch
erweisen sich die hälftige Kostenaufteilung und die Wettschlagung der ausseramt-
lichen Parteiauslagen als nicht gerechtfertigt, weshalb die Beschwerde gutzuheis-
sen ist.

5.
Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Kosten des Verfahrens
vor Kantonsgerichtspräsidium in Höhe von Fr. 1'200. (inkl. Schreibgebühren)
gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Zudem wird sie
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten,
notwendigen Kosten zu ersetzen (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO). Die vom Vertreter der
Beschwerdeführerin geltend gemachten aussergerichtlichen Kosten in Höhe von
Fr. 1'000. zzgl. MWST von Fr. 76., insgesamt daher Fr. 1'076. sind ohne wei-
teres angemessen und von der Beschwerdegegnerin zu tragen.

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12
Demnach erkennt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Abschreibungsverfügung des
Kreispräsidenten B. vom 3. Juni 2008 in den Ziffern 2 und 3 aufgehoben.
2.
Die Kosten des kreisamtlichen Verfahrens in Höhe von Fr. 1'247. sowie
des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 1'200. (inkl. Schreibgebühren)
werden der Y.-AG auferlegt. Diese hat zudem die X. für das kreisamtliche
Verfahren in Höhe von Fr. 1'614. (Fr. 1'500. zzgl. 7.6% MWST) und für
das Beschwerdeverfahren in Höhe von Fr. 1'076. (Fr. 1'000. zzgl. 7.6%
MWST), insgesamt Fr. 2'690., aussergerichtlich zu entschädigen.
3.
Gegen diese, einen Streitwert von weniger als 30'000 Franken betreffende
Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 2 lit. a des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das
Schweizerische Bundesgericht geführt werden, falls sich eine Rechtsfrage
von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Andernfalls ist die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG gegeben. In beiden
Fällen ist das Rechtsmittel dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen
seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der
gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die
Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen
und das Verfahren der Beschwerden gelten die Art. 29 ff., 72 ff., 90 ff., 113
ff. BGG.
4. Mitteilung
an:

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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Präsident:
Die Aktuarin ad hoc:

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