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Kanton:	GR
Fallnummer:	PZ-05-63

Instanz:	Kantonsgericht Graubünden
Abteilung:	-

Datum:	04.04.2005
Rechtskraft:	-

Leitsatz/Stichwort:	Eheschutz
Schlagwörter :	Rekurs; Kinder; Recht; Unterhalt; Rekurrentin; Gesuch; Rekursgegner; Einkommen; Verfügung; Parteien; F-BANK; /Davos; Unterhaltsbeiträge; Rechtspflege; Gesuchs; Prättigau/Davos; Leistung; Entschädigung; Verfahren; Gesuchsgegner; Bezirksgerichtspräsident; Konto; Ziffer; Woche; Kantonsgericht; Eheschutz
Rechtsnorm:	Art. 122 ZPO ;Art. 159 ZGB ;Art. 163 ZGB ;Art. 172 ZGB ;Art. 176 ZGB ;Art. 285 ZGB ;Art. 29 BV ;Art. 42 ZPO ;Art. 45 ZPO ;Art. 46 ZPO ;
Referenz BGE:	119 Ia 134; 126 III 356; 126 III 9; 127 III 68; 127 III 70; 128 III 4;
Kommentar:	Staehelin, Basler Kommentar Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 82, 2010

Kantonsgericht von Graubünden

Tribunale cantonale dei Grigioni

Dretgira chantunala dal Grischun
_____

Ref.:
Chur, 4. April 2005
Schriftlich mitgeteilt am:
PZ 05 62
PZ 05 63

Verfügung
Kantonsgerichtspräsidium
Vorsitz Vizepräsident
Schlenker
Aktuarin Thöny
——————
Im Rekurs
der X., Gesuchstellerin und Rekurrentin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Pe-
ter Bieler, Promenade 77, 7270 E.,

gegen

die Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos vom 16. Februar
2005, mitgeteilt am 17. Februar 2005, in Sachen der Rekurrentin gegen Y., Ge-
suchsgegner und Rekursgegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Marcus
Defuns, Postfach 151, Rosenhügelweg 17, 7270 E.,
betreffend Eheschutz,
hat sich ergeben:

---

2


A.
X. und Y. heirateten am 4. Oktober 1985. Aus dieser Ehe gingen die
Kinder A., geboren am 25. Juni 1989, B., geboren am 30. Oktober 1991, und C.,
geboren am 9. Oktober 1996, hervor. Die Familie wohnte bis zur Trennung in einer
Eigentumswohnung in E..
B.
Am 6. September 2004 liess X. beim Bezirksgerichtspräsidenten
Prättigau/Davos ein Gesuch um Erlass eheschutzrichterlicher Massnahmen ein-
reichen, wobei folgende Anträge gestellt wurden:
„1. Es sei festzustellen, dass die Parteien ab dem Auszugsdatum des
Ehegatten aus der Familienwohnung getrennt leben.
2. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, innert sieben Tagen aus der
ehelichen Wohnung an der D.-Strasse 4 in E. auszuziehen.
3. Die Eigentumswohnung an der D.-Strasse 4 in E. sei der Gesuchstel-
lerin und ihren Kindern zur alleinigen Benutzung zuzuweisen.
4. Die minderjährigen Kinder A., geb. am 25. Juni 1989, Alessan-dro,
geb. am 30. Oktober 1991, und C., geb. am 9. Oktober 1996, seien in
die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
5.
Dem Gesuchsgegner sei ein angemessenes Besuchsund Ferienrecht
zuzubilligen.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Gesuch-
stellerin und der drei Kinder monatlich im Voraus per 1. September
2004 CHF 6’706.25 zzgl. Kinderzulagen gemäss der beiliegenden Un-
terhaltsberechnung zu bezahlen sowie für sämtliche monatlich anfal-
lenden

- Versicherungen (Auto: CHF 173.10; Hausrat: CHF 60.70);

- Krankenkassenbeiträge (CHF 723.40);
-
Rechtsschutzversicherung

- Autoleasinggebühren (CHF 538.00) und

- Steuern (CHF 1'343.40)

für die ganze Familie aufzukommen.
7. Die F.-BANK in E. sei richterlich anzuweisen, dass Herr Y. und Frau
Beatrice A. über die nachfolgenden Konti nur mit einer Kollektivunter-
schrift bzw. mit einer Unterschrift zu zweien verfügen können:

- F.-BANK Privatkonto 209-863123.40R, lautend auf Y. und

- F.-BANK Sparkonto 209-863123.J1K, lautend auf Y..
8. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zzgl. 7.6% MWST zu Lasten
des Gesuchsgegners.“
Am 9. September 2004 stellte X. wiederum beim Bezirksgerichtspräsiden-
ten Prättigau/Davos ein Gesuch um Erlass von superprovisorischen Massnahmen
im Eheschutzverfahren, worin sie die Verpflichtung des Gesuchsgegners zum so-
fortigen Auszug aus der Familienwohnung, die sofortige Unterstellung der Kinder

---

3


unter ihre alleinige Obhut sowie die sofortige Sperrung von vier Konten des Ge-
suchsgegners beantragte.
C.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 13. September 2004, mitge-
teilt am 13. September 2004, verfügte der Bezirksgerichtspräsident Prät-
tigau/Davos:
„1. Die minderjährigen Kinder der Parteien, A., geb. am 25. Juni 1989, B.,
geb. am 30. Oktober 1991, und C., geb. am 9. Oktober 1996, werden
vorerst unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
2.
Y. wird verpflichtet, die eheliche Wohnung an der D.-Strasse 4 in E. bis
spätestens am Sonntag, 19. September 2004, 18.00 Uhr, zu verlas-
sen. Gleichzeitig wird Y. untersagt, die eheliche Wohnung nach dem
19. September 2004, 18.00 Uhr, ohne ausdrückliche Erlaubnis von X.
zu betreten.
3.
Y. wird mit sofortiger Wirkung untersagt, über die nachstehenden Konti
bei der F.-BANK E. ohne die ausdrückliche Zustimmung durch X. zu
verfügen:

- F.-BANK Privatkonto, lautend auf Y.,

- F.-BANK Sparkonto, lautend auf Y.,

- Konto „MwSt“, lautend auf Y., und

- „Konto G.“, lautend auf Y..
4.
Die F.-BANK E. wird hiermit angewiesen, ab den nachstehenden Konti
des Y. ohne die vorherige ausdrückliche Zustimmung durch X. ab so-
fort keinerlei Geldbezüge und/oder Überweisungen mehr vorzuneh-
men:

- F.-BANK Privatkonto, lautend auf Y.,

- F.-BANK Sparkonto, lautend auf Y.,

- Konto „MwSt“, lautend auf Y., und

- „Konto G.“, lautend auf Y..
5. Y. wird hiermit eine Frist bis zum 3. Oktober 2004 zur Einreichung ei-
ner schriftlichen Stellungnahme zum Gesuch der Gesuchstellerin vom
9. September 2004 eingeräumt.
6.
Die Kosten werden vorläufig bei der Prozedur belassen.
7. (Mitteilung).“
D.
In seiner Vernehmlassung vom 24. September 2004 liess Y. folgen-
de Anträge stellen:
„a) betreffend das Gesuch um Regelung des Getrenntlebens
1. Die Rechtsbegehren der Gesuchstellerin gemäss deren Ziffern 6
und 8 seien abzuweisen, die übrigen können gutgeheissen wer-
den.
2. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich MWSt zu Lasten
der Gesuchstellerin.

---

4


b)
betreffend das Gesuch um superprovisorische Massnahmen
1. Den Rechtsbegehren der Gesuchstellerin wird nicht opponiert.
2. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zuzüglich MWSt zu Lasten
des Gesuchsgegners.“
E.
Am 8. November 2004 liess die Gesuchstellerin durch ihren Rechts-
vertreter einen Nachtrag zu ihrem Gesuch vom 6. September 2004 einreichen mit
dem Antrag, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, an den Unterhalt der Ge-
suchstellerin und der drei gemeinsamen Kinder monatlich im Voraus ab 1. Sep-
tember 2004 Fr. 3'504.-zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen.
F.
In seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2005 liess Y. folgende An-
träge stellen:
„1. Die Rechtsbegehren gemäss Ziffer I. 2 und 3 des Gesuches vom
6. September 2004 seien als gegenstandslos zu betrachten.
2. Das Rechtsbegehren gemäss Ziffer I. 4 mag mit folgender Auflage
gutgeheissen werden:

Der Gesuchstellerin sei unter Androhung der Folgen des Art. 292
StGB im Widerhandlungsfall zu verbieten, die Kinder der Parteien
nach Tunesien zu verbringen.
3. Das Rechtsbegehren gemäss Ziffer I. 5 sei dahingehend zu konkreti-
sieren, dass dem Vater das Recht zukommt, die Kinder wie folgt zu
sich auf Besuch und zu sich mit sich in die Ferien zu nehmen:
a) vier Samstage Sonntage im Monat, genauer Tag nach Verein-
barung mit der Mutter und den Kindern;
b) jeden Mittwoch während der sportbedingten Abwesenheit der Mutter
zwischen 18.30 und 21.00 Uhr;
c) sechs Wochen Ferien; eine Woche während der Winterschulferien,
zwei Wochen während der Osterferien und drei Wochen während
der Sommerschulferien, genaue Termine nach Vereinbarung mit der
Mutter und den Kindern.
4. Dem Rechtsbegehren gemäss Ziffer I. 6 sei nur insoweit stattzugeben,
als Herr A. verpflichtet wird, an den Unterhalt der drei Kinder monatlich
je Fr. 500.-zuzüglich Kinderzulage zu bezahlen, Letztere soweit sie
nicht über die nunmehr teilzeitlich erwerbstätige Gesuchsgegnerin er-
hältlich ist.
5. Unter Kostenund Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchstelle-
rin.“
G.
Anlässlich der vom Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos am
8. Februar 2005 durchgeführten mündlichen Verhandlung erklärten sich die Par-
teien sowohl mit der Zuteilung der Obhut sowie dem von Y. beantragten Besuchs-

---

5


und Ferienrecht einverstanden. Bezüglich der zu leistenden Unterhaltsbeiträge
konnten sich die Parteien jedoch nicht einigen.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2005, mitgeteilt am 17. Februar 2005, er-
kannte das Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos:
„1. Es wird festgestellt, dass X. und Y. berechtigt sind, getrennt zu leben.
2. In Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom 13. September
2004 werden die minderjährigen Kinder der Parteien, nämlich A., geb.
25. Juni 1989, B., geb. 30. Oktober 1991, und C., geb. 9. Oktober
1996, unter die alleinige Obhut von X. gestellt.
3. Y. wird bezüglich seiner Kinder A., B. und C. folgendes Besuchsund
Ferienrecht eingeräumt:
a) vier Samstage Sonntage pro Monat (genauer Tag nach Ver-
einbarung mit X. und den Kindern);
b) jeden Mittwochabend während der sportbedingten Abwesenheit von
X. zwischen 18.30 und 21.00 Uhr;
c) sechs Wochen Ferien; eine Woche während der Winterschulferien,
zwei Wochen während der Osterferien und drei Wochen während
der Sommerschulferien (genaue Termine nach Vereinbarung mit X.
und den Kindern).
4.
Y. wird verpflichtet, an den Unterhalt seiner drei Kinder ab dem 1. Feb-
ruar 2005 einen monatlichen Beitrag von je Fr. 500.00 zuzüglich allfäl-
liger von ihm bezogener Kinderzulagen, zahlbar pränumerando, zu
leisten.
5. Von der Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen an X. wird vorerst man-
gels Leistungsfähigkeit von Y. abgesehen.
6. In Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom 13. September
2004 wird Y. untersagt, über die nachstehenden Konti bei der F.-BANK
E. ohne die ausdrückliche Zustimmung durch X. zu verfügen:

- F.-BANK Privatkonto, lautend auf Y.,

- F.-BANK Sparkonto, lautend auf Y.,

- Konto „MwSt“, lautend auf Y., und

- „Konto G.“, lautend auf Y..
7. Ebenfalls in Bestätigung der superprovisorischen Verfügung vom
13. September 2004 wird die F.-BANK E. angewiesen, ab den nach-
stehenden Konti des Y. ohne die vorherige ausdrückliche Zustimmung
durch X. weiterhin keinerlei Geldbezüge und/oder Überweisungen vor-
zunehmen:

- F.-BANK Privatkonto, lautend auf Y.,

- F.-BANK Sparkonto, lautend auf Y.,

- Konto „MwSt“, lautend auf Y., und

- „Konto G.“, lautend auf Y..
8. Im Übrigen werden die Anträge der Parteien, soweit diese nicht in der
Zwischenzeit gegenstandslos geworden sind auf diese überhaupt
nicht eingetreten werden kann, abgewiesen.

---

6


9. Die Kosten dieses Verfahrens (inkl. superprovisorischer Verfügung),
bestehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.00 sowie Schreibge-
bühren von Fr. 400.00, ingesamt somit Fr. 900.00, gehen zu zwei Drit-
teln (Fr. 600.00) zulasten von X. und zu einem Drittel (Fr. 300.00) zu-
lasten des Y.. Sie sind innert 30 Tagen an die Gerichtskasse, PC 70-
3922-1, zu überweisen.
10. X. wird verpflichtet, Y. eine ausseramtliche Entschädigung von pau-
schal Fr. 1'000.00 (inkl. MwSt und Spesen) zu bezahlen.
11. (Rechtsmittelbelehrung).
12. (Mitteilung).“
H.
Gegen diese Verfügung vom 16. Februar 2005, mitgeteilt am
17. Februar 2005, liess X. am 8. März 2005 Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidi-
um Graubünden erheben, wobei folgende Anträge gestellt wurden:
„1. Ziff. 4, 9 und 10 des Dispositivs der Verfügung des Bezirksgerichtsprä-
sidiums Prättigau/Davos vom 16. Februar 2005 seien aufzuheben.
2. Der Rekursgegner sei zu verpflichten, an den Unterhalt seiner drei
Kinder ab dem 01. September 2004 einen monatlichen Beitrag von je
Fr. 500.-zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen.
3. Die vorinstanzlichen Kosten des Bezirksgerichtspräsidiums Prät-
tigau/Davos gemäss Verfügung vom 16. Februar 2005 seien zu zwei
Dritteln vom Rekursgegner und zu einem Drittel von der Rekurrentin
zu bezahlen. Der Rekursgegner sei überdies zu verpflichten, die Re-
kurrentin für dieses erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 1'000.-ausser-
amtlich zu entschädigen.
4. Alles unter vollumfänglicher Kostenund Entschädigungsfolge zulas-
ten des Rekursgegners.“
Gleichzeitig unterbreitete die Rekurrentin auch ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege (PZ 05 63).
I.
Am 31. März 2005 liess sich Y. schriftlich vernehmen und beantragte
die vollumfängliche Abweisung des Rekurses unter Kostenund Entschädigungs-
folge zu Lasten der Rekurrentin.
Der Bezirksgerichtspräsident Prättigau/Davos verzichtete mit Schreiben
vom 21. März 2005 unter Hinweis auf die Erwägungen in der angefochtenen Ver-
fügung auf die Einreichung einer Vernehmlassung.
Auf die Begründung der Anträge und die Ausführungen im angefochtenen
Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegan-
gen.

---

7


Das Kantonsgerichtspräsidium zieht in Erwägung :
1.
Eheschutzverfügungen des Bezirksgerichtspräsidenten können ge-
mäss Art. 8 Ziff. 11 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zum
Schweizerischen Zivilgesetzbuch (EGzZGB, BR 210.100) innert zwanzig Tagen
mit Rekurs beim Kantonsgerichtspräsidenten angefochten werden. Auf den frist-
und formgerecht eingereichten Rekurs vom 8. März 2005 ist demnach einzutreten.
2.
Gegenstand des Rekurses bildet neben der Kostenverteilung in ers-
ter Linie die Frage, ab welchem Zeitpunkt die Unterhaltsbeiträge des Rekursgeg-
ners für seine drei Kinder geschuldet sind; die Höhe der Unterhaltsbeiträge ist
demgegenüber unbestritten. Mit Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Prät-
tigau/Davos vom 16. Februar 2005, mitgeteilt am 17. Februar 2005, wurde Y. ver-
pflichtet, an den Unterhalt seiner drei Kinder ab dem 1. Februar 2005 einen mo-
natlichen Beitrag von je Fr. 500.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu leisten.
Die Rekurrentin macht nun geltend, beide Parteien seien sich darüber einig gewe-
sen, dass die Unterhaltsbeiträge ab dem 1. September 2004 geschuldet seien.
Der Entscheid der Vorinstanz, dass die Beiträge erst ab Februar 2005 fällig sein
sollen, sei daher völlig unverständlich. Auch sei die Vorinstanz von einem monatli-
chen Einkommen von rund Fr. 3'790.-ausgegangen, obwohl beide Parteien zu
einem früheren Zeitpunkt anerkannt hätten, dass Y. ein monatliches Nettoein-
kommen von rund Fr. 6'000.-erziele. Zudem sei anlässlich der mündlichen Ver-
handlung vom 8. Februar 2005 anerkannt worden, dass der Rekursgegner Versi-
cherungsleistungen aufgrund des von ihm im Oktober 2004 erlittenen Verkehrsun-
falls erhalten habe. Damit sei dem Bezirksgerichtspräsidium Prättigau/Davos zu-
verlässig aufgezeigt worden, dass der Rekursgegner ohne weiteres in der Lage
gewesen sei, in den Monaten September 2004 bis Januar 2005 insgesamt
Fr. 1'500.-monatlich für seine drei Kinder aufzubringen. Mit dem Betrag von
Fr. 25'000.--, den beide Parteien unbestrittenermassen Ende September 2004 be-
zogen hatten, habe die Rekurrentin für sich und ihre drei Kinder den Lebensunter-
halt bestreiten müssen, während der Rekursgegner diesen Betrag vollumfänglich
und uneingeschränkt für seine Bedürfnisse habe verwenden können. Aufgrund
dieser Zahlung aus der Errungenschaft habe die Rekurrentin zudem für das erst-
instanzliche Verfahren keine unentgeltliche Rechtspflege beantragen können. Y.
hält dem entgegen, dass er aus gesundheitlichen Gründen bis anhin nur einer teil-
zeitlichen Erwerbstätigkeit nachgehen konnte und seither unter dem betreibungs-
rechtlichen Existenzminimum lebe. Deshalb sei es ihm auch nicht möglich, rück-
ständige Unterhaltsbeiträge von total Fr. 7'500.-zu bezahlen. Sowohl er wie auch

---

8


die Rekurrentin hätten seit ihrer Trennung von der Substanz leben müssen. An-
lässlich ihres Vortrittes vor dem Bezirksgerichtspräsidium Ende September 2004
seien sie deshalb übereingekommen, die vorhandenen liquiden Mittel von Fr.
50’000.-hälftig zu teilen. Die Behauptung der Rekurrentin, wonach er Versiche-
rungsleistungen kassiert habe, stimme nicht. Leider habe die Rekurrentin im Zuge
der Geschäftsliquidation die entsprechende Versicherung gekündigt. Den diesbe-
züglichen Beleg habe er der Vorinstanz eingereicht. Die Mittel aus diesem Portfo-
lio habe er für die Tilgung zahlreicher noch offener Rechnungen verwenden müs-
sen.
3.
Im vorliegenden Fall ist wie bereits ausgeführt wurde - die Höhe der
Unterhaltsbeiträge unbestritten, jedoch herrscht Uneinigkeit über deren zeitliche
Festsetzung. Im Folgenden ist zu prüfen, ob es Y. wie die Rekurrentin geltend
macht gestützt auf seine Einkommensverhältnisse zumutbar gewesen wäre, in
der Zeitspanne von September 2004 bis Januar 2005 Unterhaltsbeiträge an seine
Kinder zu entrichten, ohne auf das Vermögen und somit die Substanz zurückzu-
greifen. Dabei ist folgendes zu berücksichtigen:
a)
Bei der Ermittlung eines Unterhaltsbeitrages im Eheschutzverfahren
ist eine sogenannte Bedarfsrechnung vorzunehmen. Dabei wird das Einkommen
der Parteien dem Grundbedarf gegenübergestellt und ein allfälliger Einkommens-
überschuss bedarfsgerecht auf die Parteien aufgeteilt (BGE 126 III 9). Der nicht
obhutsberechtigte Elternteil hat dabei in der Regel für den Unterhalt der Kinder in
Form von Geldzahlungen aufzukommen (Art. 285 Abs. 1 ZGB). Das Gesetz kennt
dabei keinen Mindestbeitrag, zu dessen Leistung ein Elternteil in jedem Fall ver-
pflichtet wäre (ZVW 1993 S. 127 ff., 1986 S. 62). Der Pflichtige kann nur zu einem
seiner Leistungsfähigkeit entsprechenden, nicht aber zu einem kostendeckenden
Beitrag verpflichtet werden (Breitschmid, Kommentar zum Schweizerischen Privat-
recht, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I, Art. 1 - 359 ZGB, Basel/Frankfurt a.M.
1996, N 19 zu Art. 285 ZGB). Der Leistungsunfähige ist daher grundsätzlich nicht
beitragspflichtig. Das Bundesgericht hat in jüngeren Entscheiden (BGE 127 III 68
ff., 126 III 353 ff., 123 III 1 ff.) klar festgehalten, dass das Existenzminimum auch
in Fällen knapper finanzieller Mittel zu schützen ist, selbst wenn an sich Kinderali-
mente nach Art. 285 Abs. 1 ZGB zuzusprechen wären. Auch diesfalls darf sich der
Richter nicht über die Schranke der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen
Elternteils hinwegsetzen (BGE 127 III 70 f., BGE 126 III 356). Daraus geht hervor,
dass Massstab für die Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen in erster Linie das
betreibungsrechtliche Existenzminimum des Leistungspflichtigen und -willigen ist.

---

9


Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungs-
vermögen des Pflichtigen abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen
Einkommen ausgegangen werden, falls und soweit der Pflichtige bei gutem Willen
bzw. bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr zu verdienen vermöchte, als er
effektiv verdient. Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt,
muss eine solche jedoch ausser Betracht bleiben (BGE 128 III 4).
b)
Zunächst ist festzuhalten, dass sich Y. entgegen der Behauptung der
Rekurrentin mit einer Unterhaltspflicht rückwirkend ab 1. September 2004 nicht
einverstanden erklärte. In seiner Stellungnahme vom 24. Januar 2005 führte er
aus, er sei seit Sommer 2004 nicht mehr arbeitsfähig gewesen und habe somit
auch kein Einkommen erzielt, weshalb es ausgeschlossen sei, dass ihm Unter-
haltsbeiträge rückwirkend ab 1. September 2004 auferlegt würden. Aus dem Arzt-
zeugnis vom 18. Januar 2005 (BB act. 1) geht hervor, dass Y. vom 22. August
2004 an vom Psychiater krankgeschrieben wurde und eine ambulante Behandlung
benötigte. Aufgrund dessen gab er am 1. September 2004 sein eigenes Geschäft
auf. In der Folge reiste er nach Italien, wo er am 13. Oktober 2004 einen Autoun-
fall erlitt, welcher einen Spitalaufenthalt notwendig machte. Der behandelnde Arzt
in Italien schrieb ihn nach dem Spitalaufenthalt am 6. Dezember 2004 für weitere
20 Tage arbeitsunfähig (BB act. 2). Der Nachweis, dass Y. in dieser Zeitspanne -
wie die Rekurrentin behauptet - Versicherungsleistungen erhalten habe, wird nicht
erbracht. Auch aus der Verfügung des Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos
vom 16. Februar 2005 geht nichts dergleichen hervor, insbesondere auch nicht,
dass Y. diesen Vorhalt anlässlich der Verhandlung vom 8. Februar 2005 aner-
kannt hätte. Der Rekursgegner führt in seiner Vernehmlassung vom 31. März
2005 aus, es treffe nicht zu, dass er Versicherungsleistungen erhalten habe. Seine
Ehefrau habe die entsprechende Versicherung im Zuge der Geschäftsliquidation
gekündigt. Somit ist davon auszugehen, dass Y. in der Zeit vom 1. September
2004 bis 2. Januar 2005 kein Einkommen erzielte. Da er nachweislich aus ge-
sundheitlichen Gründen auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit verzichten muss-
te, darf gemäss der oben genannten Praxis des Bundesgerichts auch nicht von
einem anderen als dem tatsächlichen Einkommen ausgegangen werden. Dass es
ihm damit nicht zumutbar war, für diese Zeit Unterhaltsleistungen zu erbringen,
liegt auf der Hand. Der von der Rekurrentin geltend gemachte Umstand, dass
auch sie während längerer Zeit arbeitsunfähig war und dadurch ein reduziertes
Einkommen erzielte, kann nicht berücksichtigt werden, da der Leistungspflichtige
nur im Rahmen seiner eigenen Leistungsfähigkeit zu Unterhaltszahlungen ver-
pflichtet werden kann.

---

10


Ab dem 3. Januar 2005 war Y. gemäss ärztlichem Bericht wieder zu 50%
arbeitsfähig. Bereits am 17. Januar 2005 konnte er eine Teilzeitstelle bei der Firma
H. in E. antreten. Aus dem Arbeitsvertrag vom 15. Januar 2005 (BB act. 3) geht
hervor, dass er für sein reduziertes Arbeitspensum einen Netto-Monatslohn von
Fr. 3'500.-erhält. Für den Januar 2005 wurde ein hälftiges Monatsgehalt, somit
Fr. 1'895.--, vereinbart. Stellt man nun diesem Einkommen von Fr. 1'895.-- den
von der Vorinstanz errechneten Minimalbedarf des Ehemannes von Fr. 2'708.--
gegenüber, so ist ersichtlich, dass das geschützte betreibungsrechtliche Exis-
tenzminimum von Y. im Januar 2005 bei weitem nicht gedeckt war. Selbst wenn -
wie die Rekurrentin beantragt von tieferen Mietkosten ausgegangen würde, wo-
für jedoch im vorliegenden Fall keine Veranlassung besteht, da kein entsprechen-
der Nachweis erbracht wurde, läge der massgebliche Minimalbedarf noch höher
als das erzielte Einkommen. Dass dem Rekursgegner ein höheres Einkommen
zuzumuten gewesen wäre, wird im Übrigen zu Recht nicht geltend gemacht. Somit
war Y. auch im Monat Januar 2005 aufgrund seines geringen Einkommens nicht in
der Lage, Unterhaltszahlungen an seine Kinder zu leisten.
c)
Wie aus den Akten hervorgeht und auch von den Parteien nicht be-
stritten wird, wurden die noch vorhandenen liquiden Mittel Ende September 2004
hälftig aufgeteilt. Jede Partei erhielt dabei Fr. 25'000.-ausbezahlt. Wie sich aus
den vorstehenden Erwägungen ergibt, war aufgrund der knappen Einkommens-
verhältnisse ein Rückgriff auf die Substanz, somit das Vermögen, unausweichlich.
Beide Parteien mussten diesen Betrag für die Bestreitung des notwendigen Le-
bensunterhalts aufwenden. Dies wird vorliegend auch nicht bestritten. Wie die Vo-
rinstanz zu Recht ausführte, reichte die erhaltene Summe von Fr. 25'000.-ge-
stützt auf die Berechnung des Minimalbedarfs aus, um den Lebensunterhalt der
Rekurrentin und ihrer drei Kinder in der Zeit von September 2004 bis und mit Ja-
nuar 2005 (ab 1. Februar 2005 Unterhaltszahlungen von Y.) abzudecken. Dies
umso mehr, als der Rekursgegner eigenen von der Gegenpartei unbestrittenen -
Angaben zufolge seiner Frau Ende August und Ende September 2004 noch je Fr.
2'000.-leistete.
d)
Des Weiteren macht die Rekurrentin geltend, Y. verfüge über die
eheliche Wohnung und zwei Fahrzeuge, obwohl es sich dabei um Errungenschaft
handle und sie zur Hälfte daran beteiligt sei. Sie habe jedoch keinerlei Möglichkeit,
an diese Vermögensstücke heranzukommen. Ausserdem habe der Rekursgegner
am 16. September 2004 das I.-Portfolio aufgelöst und sich den Betrag auszahlen
lassen. Die Rekurrentin übersieht, dass im vorliegenden Verfahren keine güter-

---

11


rechtliche Auseinandersetzung durchgeführt werden kann (Zürcher Kommentar,
Bräm/Hasenbühl, Die Wirkungen der Ehe im allgemeinen, 3. Aufl., Zürich 1998, N
62 zu Art. 176 ZGB) und somit keine Zuteilung der einzelnen Güter Berech-
nung von Forderungen aus Güterrecht erfolgt. Die güterrechtliche Auseinander-
setzung ist Sache des ordentlichen Richters (vgl. Art. 3 Abs. 1 Ziff. 9 EGzZGB).
Die Aufgabe des Eheschutzrichters beschränkt sich einzig auf die im Gesetz vor-
gesehenen Massnahmen (Art. 172 Abs. 3 ZGB; Hausheer/Geiser/Kobel, Das Ehe-
recht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Bern 2000, N 09.19).
Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass der Entscheid der Vo-
rinstanz betreffend die zeitliche Festsetzung der Unterhaltsbeiträge nicht zu bean-
standen und der Rekurs in diesem Punkt abzuweisen ist.
4.
In Ziffer 9 und 10 des angefochtenen Entscheides werden die Kosten
des vorinstanzlichen Verfahrens inklusive der superprovisorischen Verfügung, be-
stehend aus einer Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- und einer Schreibgebühr von Fr.
400.--, total somit Fr. 900.--, zu zwei Dritteln der Rekurrentin überbunden und die-
se verpflichtet, den Rekursgegner ausseramtlich mit Fr. 1'000.-zu entschädigen.
Dagegen wendet die Rekurrentin ein, sie habe im Rahmen des Gesuches um Er-
lass einer superprovisorischen Verfügung vollumfänglich obsiegt. Auch betreffend
das Gesuch um Regelung des Getrenntlebens sei sie in allen Punkten mit Aus-
nahme der Ziffern 6 und 8 durchgedrungen. Wäre das Gesuch im September
2004 sofort an die Hand genommen worden, hätte sie sogar vollumfänglich ob-
siegt. Es gehe also nicht an, dass ihr bei diesem Ausgang des Verfahrens zwei
Drittel der Kosten auferlegt würden und sie zudem verpflichtet werde, den wohlha-
benden Rekursgegner mit Fr. 1'000.-ausseramtlich zu entschädigen. Vielmehr
sei es angezeigt, dass der Rekursgegner zur Verantwortung herangezogen werde.
Sie sei jedoch bereit, einen Drittel der erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu tra-
gen.
a)
Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO sind die Kosten des Gerichtsverfahrens
in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen; obsiegt keine Partei voll-
ständig wie es vorliegend der Fall ist -, sind sie verhältnismässig zu verteilen.
Dies gilt entgegen der Ansicht der Rekurrentin auch für das Eheschutzverfah-
ren. Wie schon der Wortlaut von Art. 122 Abs. 1 ZPO erkennen lässt, handelt es
sich hierbei nicht um eine zwingende Vorschrift; sie lässt vielmehr Ausnahmen zu.
Grundsätzlich ist es dabei dem richterlichen Ermessen anheim gestellt, ob und in
welchem Umfang von der gesetzlichen Regel abgewichen wird. Doch darf dies

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nicht willkürlich geschehen. Der Entscheid muss sich vielmehr sachlich vertreten
lassen.
b)
Im vorliegenden Fall hat keine Partei vor der Vorinstanz vollständig
obsiegt. Die Rekurrentin ist zwar im superprovisorischen Verfahren mit ihren
Rechtsbegehren, gegen welche der Rekursgegner nicht opponierte, vollumfäng-
lich durchgedrungen, im Hauptverfahren ist sie jedoch im zentralen Punkt der
Auseinandersetzung nicht nur bezüglich der Höhe des geltend gemachten An-
spruchs, sondern auch hinsichtlich des Beginns der Unterhaltspflicht, wie auch
das Rechtsmittelverfahren zeigt, unterlegen. Des Weiteren ist zu berücksichtigen,
dass die Ziffern 1 bis 4 und 7 vom Rekursgegner bereits in seinen Stellungnah-
men vom 24. September 2004 respektive 24. Januar 2005 anerkannt wurden und
somit unbestritten waren. Auch über das Besuchsrecht konnte anlässlich der
mündlichen Verhandlung vor dem Bezirksgerichtspräsidenten Prättigau/Davos
eine Einigung erzielt werden. Der Rekursgegner ist damit nur unwesentlich in Ne-
benpunkten unterlegen, ansonsten aber mit seinen Begehren durchgedrungen.
Aus diesen Gründen erscheint es gerechtfertigt, die amtlichen Kosten zu 2/3 der
Rekurrentin aufzuerlegen. Die Kostenverteilung der Vorinstanz kann daher nicht
als willkürlich bezeichnet werden, zumal sich auch aus Billigkeitsgründen keine
abweichende Regelung aufdrängte. Auch die Verpflichtung der Rekurrentin, dem
Rekursgegner eine ausseramtliche Entschädigung zu entrichten, ist unter diesen
Umständen nicht zu beanstanden. Demnach ist der Rekurs auch in diesem Punkt
abzuweisen.
5.
X. liess für das vorliegende Verfahren die Gewährung der unentgelt-
lichen Rechtspflege beantragen (PZ 05 63). Zur Begründung macht sie geltend,
ihre Bedürftigkeit ergebe sich aus der Tatsache, dass sie von der Gemeinde E.
öffentliche Sozialhilfe beziehe. Das Eheschutzverfahren sei angesichts der völlig
zerstrittenen Parteien nicht einfach zu lösen, weshalb von Aussichtslosigkeit keine
Rede sein könne.
Die im Falle der Gutheissung des Gesuchs kostenpflichtige Gemeinde E.
verzichtete auf die Einreichung einer Stellungnahme.
a)
Ob ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege besteht, beurteilt
sich materiell nach Art. 42 Abs. 1 ZPO. Unentgeltliche Rechtspflege - umfassend
die Gerichtskostenbefreiung (Art. 45 Abs. 1 ZPO) und/oder die Bestellung eines
Rechtsbeistandes auf Kosten des Gemeinwesens (Art. 46 ZPO) kann demge-

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mäss beanspruchen, wer öffentliche Sozialhilfe bezieht sonst nicht in der La-
ge ist, neben dem notwendigen Lebensunterhalt für sich und die Angehörigen für
die erforderlichen Prozesskosten aufzukommen. Bei offensichtlich mutwilliger
aussichtsloser Prozessführung besteht kein Anspruch (Art. 42 Abs. 2 ZPO). Ein
unentgeltlicher Rechtsvertreter ist darüber hinaus nur dann zu bestellen, wenn die
Partei auf rechtlichen Beistand durch einen Dritten angewiesen ist (Art. 46 ZPO).
Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gilt voraussetzungsgemäss nur für
bedürftige Personen. Eine solche anspruchsbegründende Bedürftigkeit ist dann
gegeben, wenn eine Partei die Prozesskosten nicht selbst aufbringen kann. Neben
der Einkommenssituation ist auch die Vermögenslage zu berücksichtigen. Wer
zwar nicht genügend Einkommen, hingegen Vermögen hat, muss seine Prozesse
grundsätzlich aus Letzterem finanzieren.
b)
Inwiefern die vorliegende Streitsache den Beizug eines Rechtsvertre-
ters überhaupt erforderlich machte und ob das Rekursverfahren allenfalls als aus-
sichtslos zu qualifizieren wäre, kann dahingestellt bleiben. Dem Gesuch von X. ist
bereits deshalb nicht zu entsprechen, weil keine anspruchsbegründende Bedürf-
tigkeit besteht. Zwar ist erstellt, dass die Beschwerdeführerin zur Zeit öffentliche
Sozialhilfe im Sinne von Art. 42 Abs. 1 ZPO bezieht, es bleibt jedoch auch unter
diesen Umständen zu überprüfen, ob die Anwaltsund Prozesskosten gestützt auf
Art. 159 Abs. 3 und Art. 163 ZGB vom Ehemann verlangt werden können. Den
Staat trifft gegenüber einem allenfalls leistungsfähigen Ehegatten nur eine sekun-
däre Leistungspflicht. Aus der Beistandspflicht (Art. 159 ZGB) und Unterhalts-
pflicht (Art. 163 ZGB) ergibt sich nämlich auch die Verpflichtung, dem Ehepartner
den Schutz seiner rechtlichen Interessen zu ermöglichen (vgl. Hausheer/Brunner,
Handbuch des Unterhaltsrechts, 1997, N. 03.46). Ob eine anspruchsbegründende
Notlage besteht, beurteilt sich mit anderen Worten aufgrund der gesamten Ein-
kommensund Vermögenslage beider Ehegatten. Der eherechtliche Unterhalts-
anspruch auf einen Beitrag an die Prozesskosten geht dem verfassungsmässig
garantierten (Art. 29 Abs. 3 BV) Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor
(BGE 119 Ia 134; Hausheer/Brunner, a.a.O., N. 03.48). Das Institut der unentgelt-
lichen Rechtspflege kommt somit nur subsidiär zur Anwendung. Aus den Akten
geht nun hervor, dass zwar beide Ehegatten ein sehr geringes Einkommen erzie-
len, jedoch nach wie vor ein hinreichendes Vermögen besitzen. So ist dem Ver-
mögensausweis per 31. Dezember 2004 zu entnehmen, dass die Parteien ein
Nettovermögen von Fr. 43'586.-aufweisen. Daneben befindet sich noch die 6-
Zimmerwohnung in E. in ihrem Eigentum und sie besitzen zudem verschiedene
Versicherungspolicen. Bei diesen Vermögensverhältnissen kann nicht von einer

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Bedürftigkeit im Sinne des Gesetzes gesprochen werden und die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege fällt damit ausser Betracht. X. hätte somit, sofern sie
ihre Prozesskosten nicht selbst aufbringen kann, gemäss dem beschriebenen
Subsidiaritätsgrundsatz zunächst einen Prozesskostenvorschuss durch ihren
Ehegatten beantragen müssen (vgl. auch ZB 04 9, ZB 04 28). Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege ist demnach ohne Kostenfolge abzuweisen.
6.
Ist der vorliegende Rekurs abzuweisen, gehen die amtlichen Kosten
in der Höhe von Fr. 800.-gestützt auf Art. 122 Abs. 1 ZPO zu Lasten der Rekur-
rentin. Sodann hat die Rekurrentin den Rekursgegner für das Rechtsmittelverfah-
ren ausseramtlich angemessen zu entschädigen (Art. 122 Abs. 2 ZPO). Unter Be-
rücksichtigung des notwendigen Aufwands und der Honoraransätze des Anwalts-
verbandes erscheint eine Entschädigung der Höhe von Fr. 600.-inkl. MWSt als
der Sache angemessen.

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Demnach verfügt das Kantonsgerichtspräsidium :
1.
Der Rekurs wird abgewiesen.
2.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird ohne Kostenfolge abge-
wiesen.
3.
Die Kosten des Rekursverfahrens von Fr. 800.-werden der Rekurrentin
auferlegt, die überdies den Rekursgegner für das Rekursverfahren mit
Fr. 600.-inkl. MWSt ausseramtlich zu entschädigen hat.
4. Mitteilung
an:
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Für das Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden
Der Vizepräsident:
Die Aktuarin:

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