Urteil Kantonsgericht (GE)

Entre

Monsieur A__, domicili __ [GE], appelant dune ordonnance rendue par la 19 me Chambre du Tribunal de premi re instance de ce canton le 2 juillet 2021, comparant par Me Yama SANGIN, avocat, rue Rodolphe-T pffer 8, 1206 Gen ve, en l tude duquel il fait lection de domicile,

et

Madame B__, domicili e __ [GE], intim e, comparant par Me Sandrine TORNARE, avocate, rue De-Candolle 34, case postale 6087, 1211 Gen ve 6, en l tude de laquelle elle fait lection de domicile.

A . Par ordonnance OTPI/548/2021 du 2 juillet 2021, le Tribunal de premi re instance, statuant sur mesures provisionnelles, a attribu la garde de C__, B__ (chiffre 1 du dispositif), r serv A__ un droit aux relations personnelles sur C__ qui sexercerait selon les modalit s pr vues par le curateur de surveillance et dorganisation des relations personnelles (ch. 2), instaur cet effet une mesure de surveillance et dorganisation des relations personnelles (ch. 3), transmis lordonnance au Tribunal de protection de ladulte et de lenfant afin quil nomme le curateur et linstruise de sa mission (ch. 4), dit que le co t de la mesure serait assum par les parents, par moiti chacun (ch. 5), r serv la d cision finale du Tribunal quant au sort des frais judiciaires (ch. 6), dit qu il n tait pas allou de d pens (ch. 7) et d bout les parties de toutes autres conclusions (ch. 8).

B. a . Par acte exp di le 16 juillet 2021 la Cour de justice, A__ a appel de cette ordonnance, quil a re ue le 6 juillet 2021 et dont il a sollicit lannulation. Il a conclu principalement au d boutement de B__ de toutes ses conclusions et la constatation que laccord provisoire trouv entre les parties les 13 janvier et 10 mai 2021 demeurait valable et devait continuer tre respect par ces derni res. Subsidiairement, il a conclu au renvoi de la cause lautorit pr c dente pour nouvelle d cision.

b. Dans sa r ponse du 6 ao t 2021, B__ a conclu au rejet de lappel et la confirmation de lordonnance entreprise, avec suite de frais judiciaires et d pens de premi re instance et dappel.

c. Le 25 ao t 2021, les parties ont t inform es que la cause tait gard e juger.

C. Les faits pertinents suivants r sultent du dossier :

a . Les poux B__, n e le __ 1986, originaire de D__ (Fribourg) et de Gen ve, et A__, n le __ 1977, de nationalit ha tienne, se sont mari s le __ 2018 E__ (Gen ve).

b. Ils sont les parents de C__, n e le __ 2017 Gen ve.

c. B__ a all gu , sans tre contredite, que les parties s taient s par es __ 2020.

d. Le 3 d cembre 2020, B__ a d pos au Tribunal une requ te de mesures protectrices de lunion conjugale, concluant notamment ce que lautorit parentale exclusive et la garde sur C__ lui soient attribu es et quun droit de visite du dimanche 16h30 au lundi 16h30 et le jeudi toute la journ e ainsi que certains week-ends soit octroy A__, assorti dune curatelle de surveillance du droit de visite, sous suite de frais judiciaires et d pens.

B__ a all gu , sans tre contredite, avoir largement assur la prise en charge de C__ pendant la vie commune, notamment en raison des horaires de A__ impliquant de travailler le soir et le week-end.

e. Lors de laudience du Tribunal du 13 janvier 2021, les parties se sont notamment mises daccord provisoirement sur le fait dentreprendre un travail de coparentalit aupr s de F__ et, dans lintervalle et sous r serve de l tablissement dun planning, de mettre en place une garde altern e sur leur fille qui sexercerait du lundi matin au mercredi matin chez A__, puis du mercredi matin au samedi matin chez B__ et, une semaine sur deux, du samedi matin au dimanche soir chez A__.

f. Lors de laudience du Tribunal du 10 mai 2021, les parties se sont mises daccord sur certaines modalit s concernant la prise en charge de C__ pendant les vacances scolaires. Un calendrier a t pr vu entre elles pour une r partition des jours pass s chez chacun des parents. Parmi les modalit s pr cit es, A__ sengageait prendre en charge personnellement C__.

A lissue de laudience, le Tribunal a ordonn l tablissement dun rapport d valuation sociale par le Service d valuation et daccompagnement de la s paration parentale (SEASP) et a r serv la suite de la proc dure.

g. Le 28 mai 2021, B__ a d pos une requ te de mesures superprovisionnelles, concluant ce que la garde lui soit confi e exclusivement, sous suite de frais, requ te qui a t rejet e par ordonnance du m me jour.

Sur mesures provisionnelles apr s audition des parties, B__ a notamment conclu, sous suite de frais judiciaires et d pens, ce quil soit ordonn A__ de produire toutes les pi ces permettant dobjectiver ses obligations professionnelles et ce que la garde exclusive de C__ lui soit attribu e. Elle a requis, une fois le rapport du SEASP tabli, quun d lai lui soit accord pour se d terminer sur un ventuel droit de visite de A__, y compris pendant les vacances scolaires, et sur linstauration dune curatelle de surveillance des relations personnelles.

h. Lors de laudience de plaidoiries sur mesures provisionnelles du Tribunal du 16 juin 2021, B__ a all gu que C__ nallait pas bien et n tait pas s cure, quelle avait contact la Guidance infantile qui avait entendu C__, hors sa pr sence, que lenfant avait cette occasion dit que sa tante laurait frapp e avec un couteau dans le dos et laurait enferm e et que B__ avait d pos une plainte p nale contre G__, laquelle avait elle-m me d pos une plainte p nale pour calomnie. Elle a galement all gu quun soir, alors que C__ tait agit e avant daller se coucher, elle avait adopt des poses suggestives en lui disant que "Tata lui avait montr et que a lui fait de la joie". B__ a ajout consid rer que la situation de C__ se d gradait depuis le mois davril, suite aux vacances pass es avec son p re.

A__ a all gu que sa fille navait pas t gard e par sa tante depuis le 10 mai 2021. Il a expos quil suivait une formation pour devenir assistant social socio- ducatif, formation se terminant en novembre prochain, et quil avait sollicit une certaine H__ pour soccuper de C__ pendant sa formation, notamment de 16h30 21h30 et un samedi sur deux. A__ a d clar que cette personne lavait aid en cas de besoin depuis la s paration des parties. H__, g e de plus de 55 ans, que B__ ne connaissait pas, travaillerait comme nounou et soccuperait de ses petits-enfants. Il a all gu quil la connaissait depuis longtemps, quelle tait comme une famille pour lui et quelle tait amie avec sa s ur; C__ lappelait "Mami H__". A__ a ajout quil pouvait toujours la solliciter pour le "d panner".

A__ a notamment produit un courriel non dat intitul " change avec la nounou" dont il ressort des demandes de garde plusieurs mardis du mois de juin 2021, le lundi 14 juin 2021, ainsi que plusieurs samedis, soit les 29 mai 2021, 26 juin 2021 et 10 juillet 2021.

Le Tribunal a suspendu la garde altern e jusqu droit jug sur mesures provisionnelles et a fix un droit de visite de A__ sur C__ le lundi matin 21 juin 2021 de 9h00 12h00 et le vendredi 25 juin 2021 de 9h00 12h00. Il a imparti un d lai au 24 juin 2021 A__ pour produire une attestation de ses employeurs (la buvette I__ et la J__) sur les jours travaill s depuis le 19 avril 2021, avec la mention de ses horaires pr cis, et sur les mois venir, ainsi quune attestation quant sa formation en cours.

i. Le 24 juin 2021, A__ a produit certains documents concernant sa formation, ses emplois aupr s de la buvette I__ et de la J__, dont il ressort que ses horaires sont irr guliers et quils ne couvrent pas toutes les p riodes demand es par le Tribunal, notamment les mois venir.

j. A lissue de laudience de plaidoiries du 28 juin 2021, le Tribunal a gard la cause juger sur mesures provisionnelles.

D. Dans lordonnance entreprise, le Tribunal a constat que A__ navait pas respect lengagement pris en audience le 10 mai 2021 de prendre en charge personnellement C__, ce qui tait notamment ressorti des d clarations des parties le 16 juin 2021. La situation qui pr valait entre les poux et leur fille de trois ans n cessitait imp rativement d tre objectiv e par le rapport du SEASP; en l tat et eu gard aux informations dont le Tribunal disposait actuellement, la garde de lenfant devait tre confi e la m re. Il convenait toutefois de pr server le droit de visite entre lenfant et son p re, "moyennant caut le". En cons quence, il convenait dinstaurer une curatelle de surveillance et dorganisation des relations personnelles, charge au curateur daider les parents dans l tablissement du calendrier des visites et dans l change des informations n cessaires quant au d roulement de ces derni res.

1. 1.1 Lappel est dirig contre une d cision incidente de premi re instance (art. 308 al. 1 let. a CPC) et porte sur des conclusions de nature non p cuniaire relatives la garde et au droit de visite, de sorte que la cause doit tre qualifi e de non p cuniaire dans son ensemble (arr t du Tribunal f d ral 5A_765/2012 du
19 f vrier 2013 consid. 1.1). La voie de lappel est d s lors ouverte.

Interjet dans le d lai utile de dix jours compte tenu de lapplication de la proc dure sommaire (art. 248 let. d et 314 al. 1 CPC), selon la forme prescrite par la loi (art. 130, 131 et 311 CPC) et aupr s de lautorit comp tente (art. 120 al. 1 let. a LOJ), lappel est recevable.

1.2 La pr sente cause est soumise aux maximes doffice et inquisitoire illimit e en tant quelle concerne un enfant mineur. Ainsi, le juge nest pas li par les conclusions des parties et tablit les faits doffice (art. 58 al. 2 et 296 al. 1
et 3 CPC).

1.3 La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir dexamen (art. 310 CPC). Les mesures provisionnelles tant soumises la proc dure sommaire, la cognition du juge est n anmoins limit e la simple vraisemblance des faits et un examen sommaire du droit, lexigence de c l rit tant privil gi e par rapport celle de s curit (ATF 127 III 474 consid. 2b/bb, JdT 2002 I 352 ; arr t du Tribunal f d ral 5A_792/2016 du 23 janvier 2017 consid. 4.1).

2. 2.1.1 Le juge doit examiner, nonobstant et ind pendamment de laccord des parents quant une garde altern e, si celle-ci est possible et compatible avec le bien de lenfant (arr ts du Tribunal f d ral 5A_904/2015 du 29 septembre 2016 consid. 3.2.3; 5A_991/2015 du 29 septembre 2016 consid. 4.2; 5A_527/2015 du 6 octobre 2015 consid. 4). En mati re dattribution des droits parentaux, le bien de lenfant constitue la r gle fondamentale (ATF 141 III 328 consid. 5.4), les int r ts des parents devant tre rel gu s au second plan (ATF 131 III 209 consid. 5).

Lorsque le juge d termine auquel des deux parents il attribue la garde, il doit valuer, sur la base de la situation de fait actuelle ainsi que de celle qui pr valait avant la s paration des parties, si linstauration dune garde altern e est effectivement m me de pr server le bien de lenfant. A cette fin, le juge doit en premier lieu examiner si chacun des parents dispose de capacit s ducatives, lesquelles doivent tre donn es chez chacun deux pour pouvoir envisager linstauration dune garde altern e ainsi que lexistence dune bonne capacit et volont des parents de communiquer et coop rer, compte tenu des mesures organisationnelles et de la transmission r guli re dinformations que n cessite ce mode de garde. A cet gard, on ne saurait d duire une incapacit coop rer entre les parents du seul refus dinstaurer la garde altern e. En revanche, un conflit marqu et persistant entre les parents portant sur des questions li es lenfant laisse pr sager des difficult s futures de collaboration et aura en principe pour cons quence dexposer de mani re r currente lenfant une situation conflictuelle, ce qui appara t contraire son int r t (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3). Si les parents disposent tous deux de capacit s ducatives, le juge doit dans un deuxi me temps valuer les autres crit res dappr ciation pertinents pour lattribution de la garde lun des parents (arr t du Tribunal f d ral 5A_450/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.3.1).

Au nombre des crit res essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte la situation g ographique et la distance s parant les logements des deux parents, la capacit et la volont de chaque parent de favoriser les contacts entre lautre parent et lenfant, la stabilit que peut apporter lenfant le maintien de la situation ant rieure en ce sens notamment quune garde altern e sera instaur e plus facilement lorsque les deux parents soccupaient de lenfant en alternance d j avant la s paration -, la possibilit pour chaque parent de soccuper personnellement de lenfant, l ge de ce dernier et son appartenance une fratrie ou un cercle social ainsi que le souhait de lenfant sagissant de sa propre prise en charge, quand bien m me il ne disposerait pas de la capacit de discernement cet gard. Les crit res dappr ciation pr cit s sont interd pendants et leur importance varie en fonction du cas desp ce. Ainsi, les crit res de la stabilit et de la possibilit pour le parent de soccuper personnellement de lenfant auront un r le pr pond rant chez les nourrissons et les enfants en bas ge (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3; arr ts du Tribunal f d ral 5A_991/2019 du 19 janvier 2021 consid. 5.1.2; 5A_844/2019 du 17 septembre 2020 consid. 3.2.2; 5A_450/2016 du 4 octobre 2016 consid. 4.3.1).

2.1.2 A teneur de lart. 261 CPC, le tribunal ordonne les mesures provisionnelles n cessaires lorsque le requ rant rend vraisemblable qu une pr tention dont il est titulaire est l objet d une atteinte ou risque de l tre(let. a ) et que cette atteinte risque de lui causer un pr judice difficilement r parable (let. b).

2.1.3 Selon lart. 308 CC, lorsque les circonstances lexigent, lautorit de protection de lenfant respectivement le juge (art. 315a al. 1 CC) - nomme un curateur qui assiste les p re et m re de ses conseils et de son appui dans la prise en charge de lenfant (al. 1). Le curateur peut se voir conf rer certains pouvoirs tels que la surveillance des relations personnelles (al. 2).

Le r le du curateur est, dans ce cas, proche de celui dun interm diaire ou dun n gociateur entre les parents. Il aura pour mission daplanir leurs divergences, de les conseiller et de les pr parer aux visites (arr ts du Tribunal f d ral 5A_656/2016 du 14 mars 2017 consid. 4; 5A_819/2016 du 21 f vrier 2017 consid. 8.3.2; Meier/Stettler, Droit de la filiation, 6 ^me dition, 2019, n. 1018, p. 668 et 669).

Le curateur na pas le pouvoir de d cider lui-m me de la r glementation du droit de visite mais le juge peut lui confier le soin dorganiser les modalit s pratiques de ce droit dans le cadre quil aura pr alablement d termin (arr t du Tribunal f d ral 5A_586/2012 du 12 d cembre 2012 consid. 4.2). Ainsi, seul le juge est comp tent pour prendre une d cision sur le principe et l tendue du droit de visite (ATF 118 II 241 = JdT 1995 I 98 ; 100 II 4 = JdT 1975 I 160 ). Parmi les modalit s pratiques que peut r gler le curateur figurent la fixation dun calendrier, la d termination du lieu et du moment de laccueil et du retour de lenfant, de la garde-robe fournir lenfant, de la compensation des jours de visite manqu s, etc. Le contenu pr cis du mandat nest pas donn une fois pour toutes: il appartient lautorit qui institue la mesure den pr ciser les contours au vu des circonstances du cas desp ce (arr t du Tribunal f d ral 5C.170/2001 du 31 ao t 2001 consid. 5c; Meier/Stettler, op. cit., n. 1018, p. 668 et 669).

2.1.4 Le parent qui ne d tient pas la garde ainsi que lenfant mineur ont r ciproquement le droit dentretenir les relations personnelles indiqu es par les circonstances (art. 273 al. 1 CC). Le droit aux relations personnelles est con u la fois comme un droit et un devoir des parents (art. 273 al. 2 CC), mais aussi comme un droit de la personnalit de lenfant; il doit servir en premier lieu lint r t de celui-ci (ATF 131 III 209 consid. 5).

Limportance et le mode dexercice des relations personnelles doivent tre appropri s la situation, autrement dit tenir quitablement compte des circonstances particuli res du cas. Le bien de lenfant est le facteur dappr ciation le plus important (ATF 127 III 295 consid. 4a) et les ventuels int r ts des parents sont cet gard dimportance secondaire (ATF 130 III 585 consid. 2.1; arr t du Tribunal f d ral 5A_188/2012 du 15 mai 2012 consid. 6.1). La fixation du droit aux relations personnelles rel ve de lappr ciation du juge du fait, qui jouit pour cela dun large pouvoir et applique les r gles du droit et de l quit (ATF 142
III 617 consid. 3.2.5; arr t du Tribunal f d ral 5A_334/2018 du 7 ao t 2018 consid. 3.1). On tiendra compte notamment de l ge de lenfant, de son tat de sant , de ses loisirs, etc. (Leuba, Commentaire romand CC I, 2010, n. 14 ad art. 273 CC).

2.2 En lesp ce, les parties ont visiblement du mal communiquer, un travail de coparentalit ayant t mis en place. Par ailleurs, lappelant a reconnu confier lenfant une amie de la famille que lintim e ne connaissait pas. Lintim e a confirm dans le cadre de son appel navoir jamais entendu parler de cette personne, ni dune prise en charge par une tierce personne, all guant par ailleurs que lenfant ne lavait jamais mentionn e.

Lors de laudience du Tribunal du 16 juin 2021, lappelant a d clar que, depuis la s paration, il avait confi lenfant sa s ur jusquau 10 mai 2021, et lamie pr cit e. Il ressort notamment dune pi ce produite par lappelant quil a vraisemblablement confi lenfant ladite amie le 10 juillet 2021. Il sagit dune p riode de vacances scolaires durant laquelle lappelant avait la garde de C__ et s tait engag soccuper delle personnellement. En cela, il na pas respect son engagement. Il ladmet lui-m me dans le cadre de son appel, relevant que la retranscription des changes avec la nounou d montrerait qu compter du 10 mai 2021, il avait fait appel une personne tierce et non pas sa s ur pour soccuper de lenfant. Lappelant na donc pas honor les termes de laccord du 10 mai 2021, cela sans en avertir lintim e.

Cette absence de communication parentale ne plaide pas en faveur dune garde altern e, sous langle de la vraisemblance, tant pr cis quune prise en charge personnelle est un crit re dattribution de la garde, pour le bien de lenfant qui a besoin de stabilit .

Ainsi, d s lors quune garde altern e ne peut tre mise en place en l tat, il se justifie de confirmer la d cision du premier juge portant sur lattribution de la garde la m re, tant encore rappel que cette derni re a all gu , sans tre contredite, avoir largement pris en charge lenfant pendant la vie commune.

Le premier juge a instaur une curatelle de surveillance et dorganisation des relations personnelles, sans fixer l tendue du droit de visite de lappelant, contrairement ce quil lui revenait de faire. Comme il na pas statu sur un l ment essentiel, un renvoi de la cause devrait simposer (cf. art. 318 al. 1 let. c CPC). Il y sera toutefois renonc , vu le caract re sommaire de la proc dure de mesures provisionnelles dans une proc dure de mesures protectrices, par souci de c l rit et dans lint r t de lenfant. En l tat, dans lattente du rapport du SEASP et au vu de l ge de lenfant, mais galement du fait que les horaires irr guliers de lappelant nont pas pu tre d termin s, un droit de visite dun jour par semaine sera r serv ce dernier; il y a en effet lieu de permettre des relations minimales de lenfant avec son p re, durant la journ e (9h00 - 18h00) une fois par semaine.

Le curateur veillera d terminer avec lappelant quel jour de la semaine ce dernier peut tre enti rement disponible pour sa fille. Dans cette mesure, la curatelle sera maintenue.

Le chiffre 2 du dispositif de lordonnance attaqu e sera annul et il sera statu nouveau dans le sens qui pr c de, ladite ordonnance tant confirm e pour le surplus.

3. Les frais judiciaires dappel seront fix s 800 fr. (art. 31 et 37 RTFMC) et r partis parts gales entre les parties, compte tenu de lissue et de la nature du litige (art. 106 al. 2 et 107 al. 1 let. c CPC). D s lors que lintim e plaide au b n fice de lassistance judiciaire, sa part sera provisoirement laiss e la charge de lEtat de Gen ve, qui pourra en demander le remboursement ult rieurement (art. 123 al. 1 CPC et 19 RAJ). La part de lappelant sera compens e hauteur de 400 fr. avec lavance de 800 fr. quil a fournie et le solde lui sera restitu .

Compte tenu de la nature familiale du litige, chaque partie supportera ses propres d pens dappel (art. 107 al. 1 let. c CPC).

* * * * *

A la forme :

D clare recevable lappel interjet le 16 juillet 2021 par A__ contre lordonnance OTPI/548/2021 rendue le 2 juillet 2021 par le Tribunal de premi re instance dans la cause C/24874/2020.

Au fond :

Annule le chiffre 2 du dispositif de lordonnance attaqu e.

Cela fait et statuant nouveau sur ce point :

R serve A__ un droit de visite sur sa fille C__ exercer raison dun jour (de 9h00 18h00) par semaine, charge pour le curateur dorganiser le droit de visite en fonction des disponibilit s de A__.

Confirme lordonnance attaqu e pour le surplus.

D boute les parties de toutes autres conclusions.

Sur les frais :

Arr te les frais judiciaires dappel 800 fr., les met la charge de chacune des parties par moiti et les compense concurrence de 400 fr. avec lavance fournie par A__, qui reste acquise lEtat de Gen ve.

Invite les Services financiers du Pouvoir judiciaire restituer le montant de 400 fr. A__.

Laisse provisoirement la part des frais judiciaires dappel de B__ la charge de lEtat de Gen ve.

Dit que chaque partie supporte ses propres d pens dappel.

Si geant :

Madame Nathalie RAPP, pr sidente; Madame Sylvie DROIN, Monsieur Jean REYMOND, juges; Madame Jessica ATHMOUNI, greffi re.

Indication des voies de recours :

Conform ment aux art. 72 ss de la loi f d rale sur le Tribunal f d ral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110 ), le pr sent arr t peut tre port dans les trente jours qui suivent sa notification avec exp dition compl te (art. 100 al. 1 LTF) par-devant le Tribunal f d ral par la voie du recours en mati re civile, dans les limites des art. 93 et 98 LTF.

Le recours doit tre adress au Tribunal f d ral, 1000 Lausanne 14.

Valeur litigieuse des conclusions p cuniaires au sens de la LTF ind termin e.